Modelo de Reclamação Trabalhista de rescisão indireta por ofensas físicas

Publicado em 20/01/2019

Categoria: Modelos de Reclamação Trabalhista

Modelo de Reclamação Trabalhista de rescisão indireta por ofensas físicas

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal do Trabalho da Comarca de [cidade] - [estado]

[NOME DO RECLAMANTE], brasileiro, [estado civil], [profissão], portador da CTPS nº [CTPS], série nº [série da CTPS]/ [UF da CTPS], do RG. n.º [RG], SSP/ [UF do RG], inscrito no CPF/MF sob o n.º [CPF], no PIS nº [CTPS], nascido no dia de de , filho de [nome da mãe], residente e domiciliado na [lougradouro], número [número], [bairro], [complemento], nesta cidade de [cidade], estado de [estado], CEP [CEP], vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que a esta subscreve, com base no artigo 840, parágrafo 1º da CLT, c/c artigo 319 do CPC, oferecer, sob o rito sumaríssimo,

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Em face de [NOME DA RECLAMADA], [personalidade jurídica], inscrita no CNPJ/MF sob o n.º [CNPJ], inscrição estadual nº [inscrição estadual], situada na [lougradouro], número [número], [bairro], na cidade de [cidade], [estado], CEP nº [CEP], o que faz ante os fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

. Dados essenciais do contrato de trabalho

O Reclamante foi contratado com registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) através de contrato por prazo indeterminado, no dia 10 de julho de 2017, para exercer a função de pedreiro.

No desempenho de seu ofício, o Reclamante desenvolvia as seguintes atividades:

[Descrição das atividades]

O rompimento do contrato de trabalho ocorreu por rescisão indireta, no dia 09 de julho de 2018, quando o trabalho foi efetivamente interrompido.

. Reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho

Em decorrência de violações ao artigo 483 da CLT, o Reclamante interrompeu suas atividades laborais no dia 09 de julho de 2018, sendo cabível in casu o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho.

Os motivos que levaram à medida drástica da interrupção dos serviços foram os seguintes:

[Descrição dos motivos da rescião indireta]

Em decorrência de tais atitudes da Reclamada, observa-se que foram violados os seguintes incisos do citado artigo 483 do texto consolidado:

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

Deste modo, mostra-se plenamente configurada a hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do que orienta a melhor doutrina, e indica a jurisprudência pátria dominante.

Senão vejamos:

. Ofensa física

O direito à incolumidade física é um dos mais básicos preceitos de qualquer estado de direito moderno, onde apenas o estado detém o monopólio da violência, apenas sendo aceitável que a pratique o indivíduo quando em estado de legítima defesa.

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E ainda mais grave é o caso do trabalhador (ou de seus familiares) que sofre agressão em decorrência do trabalho (não necessariamente no local de trabalho, conforme entende a jurisprudência pátria), desferida pelo próprio empregador ou seus prepostos, já que trata-se de relação contratual que deve sempre ser pautada pelo respeito mútuo entre as partes.

Saliente-se ser desnecessário que a agressão parta do próprio empregador, ou que se realize dentro ou fora do horário de trabalho: importa apenas que tenha relação com o trabalho, e que seja praticada pelo empregador ou seus prepostos.

Neste sentido:

RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA POR ABANDONO DE EMPREGO NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRESSÃO AO EMPREGADO COMPROVADA. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO AUTORIZADA. Não comprovados os fatos narrados pela ré para justificar a dispensa da autora por justa causa, com fundamento na alínea e do artigo 482 da CLT, correta a r. sentença recorrida, que acolheu a pretensão autoral de rescisão indireta do pacto laboral, com fulcro na alínea f do artigo 483 consolidado, por comprovada a agressão física sofrida pelo recorrido, praticada por preposto do reclamado.(Processo: RO 8593620115010015 RJ Relator(a): Jose da Fonseca Martins Junior - Julgamento: 03/07/2012 - Órgão Julgador: Nona Turma Publicação: 26-09-2012 - grifos nossos)

Certamente, o ato de um empregador ou de seus prepostos agredirem fisicamente um funcionário, ou pessoas de sua família, consubstancia-se em falta das mais graves que pode ser realizada durante o contrato de trabalho, sendo este o entendimento da jurisprudência pátria, fulcrado no artigo 483, alínea 'f', da CLT:

RESCISÃO INDIRETA. AGRESSÃO FÍSICA. Comprovada a injusta agressão física sofrida pelo autor por parte de seu superior hierárquico, deve a rescisão indireta reconhecida pelo Juízo a quo ser mantida.(Processo: RO 10340520105010261 RJ Relator(a): Maria Aparecida Coutinho Magalhães Julgamento: 21/05/2013 Órgão Julgador: Oitava Turma Publicação: 27-05-2013 - grifos nossos - grifos nossos)

Saliente-se, ainda, que nos termos do mais atual entendimento do E. TST (com precendentes da SBDI e de todas as Turmas do E. TST), não é exigida a imediatidade no que concerne à rescisão indireta, privilegiando-se, assim, os princípios da continuidade e da proteção ao hipossuficiente.

Neste sentido, anote-se recente decisão da Colenda 6ª Turma do Egrégio Sodalício:

[...]Ademais, esta Corte tem reiteradamente decidido pela relativização do requisito da imediatidade no tocante à rescisão indireta, em observância aos princípios da continuidade da prestação laboral e da proteção ao hipossuficiente. Quanto a esse aspecto, convém ressaltar a própria natureza do vínculo empregatício, que se caracteriza por contemplar, em um dos polos, uma parte hipossuficiente, que encontra na relação de emprego o meio de prover a própria subsistência. Dessa forma, desnecessário exigir a atualidade da falta patronal. Precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas do TST. Recurso de revista conhecido e provido.(Processo: RR 6051220115030111 Relator(a): Augusto César Leite de Carvalho - Julgamento: 19/08/2015 - Órgão Julgador: 6ª Turma Publicação: DEJT 21/08/2015)

E uma vez reconhecida a rescisão indireta, são devidas todas as verbas rescisórias cabíveis na dispensa imotivada, inclusive a multa de 40% sobre o FGTS, tudo nos moldes do pedido final, realizado abaixo.

Além disso, tamanha é a gravidade dos fatos, que foram atingidos os direitos de personalidade do Reclamante, sendo cabível uma indenização por danos morais, nos termos do que indica a lei, leciona a doutrina e recomenda a jurisprudência.

RECURSO DE REVISTA - DANOS MORAIS - ASSÉDIO MORAL - TRATAMENTO DESRESPEITOSO - AGRESSÕES VERBAIS - LESÃO À DIREITO DA PERSONALIDADE DO EMPREGADO Para o deferimento de indenização por danos morais é necessária a violação de algum dos valores imateriais do cidadão, como a honra, a imagem, o nome, a intimidade e a privacidade, que englobam os chamados direitos da personalidade. A referida indenização justifica-se nos casos em que há patente ofensa a direitos personalíssimos do trabalhador, no curso da relação empregatícia ou dela decorrente. [...] (Processo: AIRR 13546020105020024 Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Julgamento: 03/09/2014 - Órgão Julgador: 7ª Turma - Publicação: DEJT 12/09/2014 - grifos nossos)

Destarte, requer que seja reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho, e que seja arbitrada uma condenação por danos morais, a qual não se espera que seja inferior a R$ 15.000,00.

. Verbas Rescisórias

O Reclamante não recebeu nenhum valor das verbas devidas em decorrência da rescisão contratual, sendo devidas assim todas as verbas abaixo pleiteadas, devendo ser abatidas apenas aquelas recebidas a mesmo título (vide adiante o tópico compensação).

O Reclamante recebia o salário-base calculado por mês, sendo que o último salário-base mensal que o Reclamante recebeu foi de R$ 1.500,00 por mês.

Destarte, são devidas todas as verbas rescisórias abaixo pleiteadas observando-se a maior remuneração do Reclamante, correção monetária e os juros legais, incorporando-se todas as verbas de natureza salarial, tudo a ser apurado em regular liquidação de sentença.

. Saldo de Salário

De acordo com os art. 459, § 1º, e 463 à 465 da CLT, o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente, em dinheiro, cheque, ou depósito em conta bancária.

Considerando que o fechamento do mês de trabalho na empresa Reclamada era sempre no dia 30, o Reclamante trabalhou 9 dias no período em que ocorreu a ruptura do contrato de trabalho, fazendo jus ao saldo salarial relativo ao período trabalhado, totalizando preliminarmente o valor de R$ 450,00.

. Aviso prévio indenizado

O Reclamante tem direito ao recebimento do aviso prévio na forma indenizada, a ser pago com base na maior remuneração recebida, incluídas todas as verbas de natureza salarial, nos termos do §1º do artigo 487, da CLT, e art. 7º, inciso I, da Constituição Federal, bem como a sua integração ao tempo de serviço, para todos os efeitos legais.

Assim, o período de aviso prévio indenizado, uma vez que o Reclamante recebia a remuneração por mês, nos termos da Lei 12.506/11, corresponde a mais 33 dias de tempo de serviço, tendo sido projetado o aviso prévio até 11 de agosto de 2018.

O total de dias acima é devido uma vez que o Reclamante já havia completado 12 meses de serviço, devendo o mesmo ser computado como efetivo tempo de serviço, e refletir em todas as verbas de direito, inclusive no cálculo das férias e 13º salário proporcional, em FGTS e multa rescisória de 40%, e todos os outros direitos trabalhistas, conforme dispõe a Súmula 305 do E. TST, totalizando preliminarmente o valor deR$ 1.650,00

. 13º Salário proporcional

O Reclamante tem direito ao recebimento da gratificação natalina instituída pela Lei 4.090/62, de forma proporcional, uma vez que sua incidência é devida em todos os casos onde ocorre a ruptura do contrato de trabalho, inclusive em pedido de demissão (Súmula 157 TST).

Assim, tendo o contrato iniciado no dia 10 de julho de 2017 e terminado no dia 09 de julho de 2018, mas tendo sido projetado o aviso prévio até 11 de agosto de 2018, o Reclamante tem direito ao recebimento de 13º salário proporcional de 7/12 avos, nos termos do que determina o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal, totalizando o valor preliminar de R$ 875,00.

. Férias Proporcionais

Em conformidade com o artigo 146, parágrafo único, e 147 da CLT, e artigo 7º, XVII da Magna Carta, o Reclamante tem o direito de receber pelo período incompleto de férias, acrescido do terço constitucional.

Assim, tendo o contrato iniciado no dia 10 de julho de 2017 e terminado no dia e terminado no dia 09 de julho de 2018, mas tendo sido projetado o aviso prévio até 11 de agosto de 2018, o Reclamante tem direito às férias proporcionais de 1/12 avos, acrescido do terço constitucional (aviso prévio projetado), no valor preliminar de R$ 166,67.

. Salários em atraso

Além do saldo de salário, o Reclamante também não recebeu a remuneração mensal referente ao último mês de trabalho sendo que, a teor do que prescreve o art. 459, § 1º, da CLT, o pagamento deverá ser efetuado, “o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido”, e em havendo atraso, deverá ser aplicado o índice de correção monetária do mês subsequente., nos termos da Súmula nº 381.

Assim, mostra-se devido o pagamento de forma indenizada da remuneração mensal referente ao último mês, totalizando preliminarmente o valor de R$ 1.500,00.

. Multa do artigo 477 da CLT

O Reclamante não recebeu as verbas rescisórias no prazo do parágrafo 6º, do art. 477 da CLT, sendo devida, portanto, a indenização prevista no parágrafo 8º do mesmo dispositivo legal, a ser paga com base no maior salário recebido pelo Reclamante no decorrer do contrato.

Anote-se, inclusive, que recentemente o E. TST editou a Súmula 462, a qual estabeleceu que "A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.(sem grifos no original)

. Multa do artigo 467 da CLT

De acordo com o art. 467 da CLT, o Reclamante tem o direito de receber a parte incontroversa das verbas rescisórias à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, sob pena de a Reclamada ter que pagá-las com o acréscimo de 50%.

O Reclamante esclarece que, nos termos do inciso III do art. 324 do CPC, tal pedido é apresentado, inicialmente, de forma genérica, ante a impossibilidade de se prever a atitude da Reclamada na primeira audiência (ou seja, se irá controverter parcialmente ou não quanto às rescisórias, e se irá ou não pagar a evental parte incontroversa), compromotendo-se, desde logo, a ajustar o valor da ação eventualmente, caso tal providência se mostre necessária.

Destarte, requer desde já que, havendo parte incontroversa quanto às rescisórias, que a Reclamada as pague logo em primeira audiência, sob pena da multa de 50%.

. FGTS

. Depósitos mensais pré-rescisão

Conforme demonstra o incluso extrato, emitido pela CEF, o valor total depositado na data de hoje perfaz o total de R$ 1.449,00. No entanto, a Reclamada não viabilizou seu levantamento, não tendo realizado o depósito da multa de 40% sobre o saldo, bem como a entrega das guias e documentos necessários para o saque na conta vinculada do Reclamante.

. Depósitos sobre a rescisão

A Reclamada também não realizou os depósitos do FGTS sobre as verbas rescisórias pleiteadas nesta ação, sendo que, de acordo com o cálculo preliminar em anexo, tal diferença totaliza preliminarmente o valor de R$ 358,00.

. Multa de 40% sobre o saldo

Ainda, uma vez que a dispensa foi realizada sem justa causa, o Reclamante tem direito à multa de 40% sobre o saldo devido atualizado, nos termos do que determina o § 1º do artigo 18 da Lei 8.036/90, totalizando preliminarmente o valor de R$ 722,80.

. Totalização do FGTS

Destarte, a Reclamada deverá realizar o depósito na conta vinculada do Reclamante o valor das verbas pleiteadas nesta reclamatória conforme acima descrito, o que deverá ser apurado em regular liquidação de sentença, totalizando preliminarmente, o valor de 2.529,80 .

A Reclamada deverá, ainda, providenciar e entregar ao Reclamante as guias e documentos necessários para o levantamento junto à CEF, ou então, diante de impossibilidade, requer que seja realizado o pagamento de forma indenizada da parte não depositada, bem da expedição de alvará por este E. Juízo para levantamento dos valores que se encontram em conta vinculada.

. Descontos

Em decorrência das verbas de natureza salarial devidas em virtude desta ação são devidos descontos de INSS, conforme a legislação de regência, totalizando preliminarmente o valor de R$ 226,00, devendo tal valor ser descontado do valor pago pela Reclamada, e repassado ao INSS.

Anote-se que a Reclamada deverá pagar a parte cabente a ela, no total de 20% de todas as verbas salariais, devendo o INSS ser intimado para apurar os valores a ele devidos, bem como para fiscalizar eventual descumprimento.

Por fim, no último mês de contrato, o Reclamante teve 2 falta(s), devendo tal valor ser descontado dos valores devidos pela rescisão contratual, totalizando preliminarmente o valor de R$ 100,00.

Destarte, requer, desde já, a compensação destes valores do total devido na presente reclamação.

. Pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita por Declaração de Hipossuficiência

O Reclamante não possui recursos suficientes para arcar com o pagamento das custas processuais estimadas para este processo.

A presente declaração, além de ser realizada por este procurador, devidamente habilitado para tanto (Procuração, doc. I), também é acompanhada do instrumento formal em anexo (Declaração de Hipossuficiência, doc. I) assinado pelo Reclamante sob as penas da lei.

A possibilidade de tal comprovação ser realizada pela via de declaração, mesmo após o advento da lei 13.467/17, vem sendo reconhecida tanto pela doutrina especializada quanto pela jurisprudência pátria recentes, apenas cedendo lugar quando exista nos autos prova em sentido contrário.

Neste sentido vem sendo o entendimento majoritário da primeira instância da Justiça do Trabalho brasileira, tendo sido igualmente no mesmo sentido a valiosa lição do Ministro do TST Mauricio Godinho Delgado, no indispensável e oportuno A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/17, obra escrita em conjunto com sua filha, a jurista Gabriela Neves Delgado:

“[...] Diz o novo § 4o do art. 790 da CLT que o benefício da justiça gratuita somente será concedido "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Essa comprovação pode se fazer, em princípio, pela declaração de próprio punho da pessoa natural do autor da ação, bem como pela declaração de seu procurador no processo (art. 105, in fine, CPC-2015), desde que autorizado por "cláusula específica" contida no instrumento de mandato (procuração) - Súmula n. 463, I, TST.
Entretanto, tais declarações podem não bastar, caso exista nos autos prova em sentido contrário, juntada pela parte adversa ou não; mesmo assim, antes de indeferir o pedido, deve o Magistrado "determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos" (§ 2o, in fine, do art. 99 do CPC-2015).” (Delgado, Maurício Godinho, A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/17 / Mauricio Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado. - São Paulo : LTr, 2017. - fls. 324/325 - sem grifos no original)

O presente pedido é feito, ainda que o Reclamante atenda ao pressuposto do § 3º do art. 790, como se verá adiante, tendo em vista a disposição do § 4º do art. 791, que estabelece a possibilidade de revogação da Justiça Gratuita, quantos aos honorários advocatícios, na hipótese de ficar comprovado que os motivos ensejadores de sua concessão deixaram de existir.

De forma que, uma vez concedidos os benefícios em virtude do fato de o Reclamante ter auferido salário inferior ao teto legal, a concessão da Justiça gratuita seria bastante tênue com a relação ao referido § 4º do art. 791, tendo em vista a possibilidade de sua revogação caso o Reclamante venha a receber salário consideravelmente superior no decurso de 2 anos após o trânsito em julgado da decisão que o concedeu.

Com efeito, existe uma única interpretação realmente sintonizada aos preceitos constitucionais e à legislação processual adjetiva mais benéfica, podendo concluir-se, à partir dela, que é necessária a comprovação através de Declaração Formal de Hipossuficiência, a ser suprida nos termos da legislação supletiva.

A contrario senso posiciona-se o entendimento de que o Reclamante deveria demonstrar, por todos os meios de prova em direito admitidos, a “insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”.

Neste caso, pergunta-se: o que exatamente o Reclamante deverá fazer? Deverá apresentar seu orçamento doméstico dos últimos meses, quiçá dos últimos anos?

Enfim, sobram dúvidas para interpretar o termo comprovação, Douto Magistrado, mostrando-se, com efeito, em maior sintonia com o texto constitucional o entendimento de que a dita comprovação possa ser realizada através de declaração formal, e ser concedida nos termos dos arts. 98 e 99 do CPC, em especial pelo § 3º deste último, o que fica desde já requerido na espécie.

Destarte, requer desde já que a concessão da Justiça Gratuita seja deferida, em interpretação conforme a constituição, com fundamento na Declaração de Hipossuficiência em anexo, tendo em vista a compatibilidade entre tal requerimento e o § 4º do art. 790 da CLT.

. Pedido de controle difuso de constitucionalidade

Em continuidade, e apenas na hipótese de Vossa Excelência entender pela inaplicabilidade da comprovação pela via de declaração, o Reclamante, data maxima venia, irá requerer, por cautela, a análise incidental de sua constitucionalidade.

Além disso, o Reclamante também irá requerer, na hipótese do julgamento da ADI 5.766 ainda não ter terminado, a análise incidental dos absolutamente teratológicos §4º do art. 791-A, e §4º do art. 790-B, caput.

E o faz para que a Justiça Gratuita seja concedida sem necessidade de comprovação (art. 790 § 4º), e para que, uma vez concedida, que não sejam aplicáveis as limitações impostas (art. 790-B, caput e § 4º, e § 4º do art. 791-A) pela Lei 13.467/17.

Acerca da possibilidade do controle difuso de constitucionalidade nesta especializada, Excelência, vale citar o que restou consignado no Enunciado nº 2 da Comissão nº 1 da 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) entre os dias 9 e 10 de outubro de 2017:

INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017
Ementa OS JUÍZES DO TRABALHO, À MANEIRA DE TODOS OS DEMAIS MAGISTRADOS, EM TODOS OS RAMOS DO JUDICIÁRIO, DEVEM CUMPRIR E FAZER CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO E AS LEIS, O QUE IMPORTA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS, BEM COMO NO USO DE TODOS OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DISPONÍVEIS. [...] (grifamos)

De qualquer forma, o Reclamante genuinamente lamenta, Excelência, o fato de ser obrigado a apresentar razões processuais tão longas nesta especializada, porém, a possibilidade real de advir prejuízo em decorrência de uma legislação em grande parte inconstitucional, não poderia deixar margem para atitude diversa.

. Sobre a agressão ao direito de acesso à Justiça

O acesso à justiça é o primeiro dos direitos do ser humano a ser efetivamente assegurado, pois através de seu exercício é que serão reconhecidos os demais. (Cappelletti e Garth - 1998)

Dentre as regras de direito processual introduzidas pela nova legislação encontram-se vários dispositivos que possuem a nítida e declarada intenção de inviabilizar o ajuizamento de reclamações trabalhistas.

Tais disposições contrariam de forma direta e incontestável o mandamento constitucional, na medida em que dificultam a concessão e tornam a Justiça Gratuita parcial, limitando drasticamente seu alcance e efeitos.

Vejamos, então, com a brevidade possível, cada uma das inconstitucionalidades específicas que se requer que sejam declaradas incidentalmente:

. Art. 790, § 4º

Estabelece o Código de Processo Civil que:

[..] § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”(NR)

Em sentido diametralmente oposto, Douto Julgador, o CPC de 2015 previu expressamente no § 3º de seu artigo 99 que:

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Então, Douto Magistrado, esta é a regra do processo civil, onde não se considera, pelo menos não à princípio, que as partes estejam em condição de desigualdade.

De outro lado, no Direito do Trabalho, que é (ou pelo menos era, até o advento da dita Modernização Trabalhista) norteado pelo princípio da proteção, será necessário agora que o trabalhador comprove que não possui condições de arcar com os custos do processo.

Procedendo de tal forma, a legislação trabalhista, ao conceder incomparável vantagem ao litigante no processo civil, além de ofender diretamente os incisos LXXIV, LIV, LV e XXXV, também ofendeu o princípio da igualdade constante no caput do artigo 5º da CF, ofendendo, ainda, outras disposições legais, constitucionais e convenções internacionais, as quais estão consignadas expressamente em capítulo específico adiante.

Destarte, requer desde já a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 4º (inteiro) do art. 790 da Lei 13.467/17, com aplicação subsidiária do CPC (especialmente do art. 99 § 3º) para a concessão da Justiça Gratuita.

. Art. 790-B caput e § 4º, e o § 4º do art. 791

Assim sendo, impõe-se, nesse contexto, uma interpretação que garanta a máxima efetividade desse direito fundamental, sob pena de esvaziar-se, por meio de sucessivas restrições, ele próprio e todos os demais direitos por ele assegurados. (Voto do Ministro Edson Fachin no julgamento da ADI 5766, que julga a constitucionalidade da Reforma Trabalhista no que tange aos dispositivos questionados neste capítulo)

Antes da chamada Modernização Trabalhista, Douto Magistrado, o artigo 790-B da CLT estabelecia que o pagamento dos honorários periciais seria da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

Agora, numa inversão completa dos valores constitucionais, o referido dispositivo passou a determinar o pagamento ainda que o sucumbente seja beneficiária da justiça gratuita.

Indo na mesma linha de restringir o acesso ao Poder Judiciário pelo trabalhador hipossuficiente, o § 4 do artigo em questão estabelece a possibilidade de descontar os honorários periciais dos créditos auferidos pelo trabalhador, ainda que em outro processo.

E tratando acerca dos honorários de sucumbência, a mesma situação repete-se no § 4º do art. 791-A, ou seja, o beneficiário da Justiça gratuita apenas será isento de pagamento caso “não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa [...]” .

Tais normas, Excelência, ignoram o fato de que a Justiça Gratuita, quando concedida, não pode ser limitada em hipótese alguma, sob pena de clara violação ao art. LXXIV da CF, que estabelece, expressamente, que a assistência jurídica deve ser integral.

Neste sentido foi o lúcido e alvissareiro voto do Ministro Edson Fachin:

“As limitações impostas pela Lei 13.467/2017 afrontam a consecução dos objetivos e desnaturam os fundamentos da Constituição da República de 1988, pois esvaziam direitos fundamentais essenciais dos trabalhadores, exatamente, no âmbito das garantias institucionais necessárias para que lhes seja franqueado o acesso à Justiça, propulsor da busca de seus direitos fundamentais sociais, especialmente os trabalhistas.” (Voto do Ministro Edson Fachin dando provimento à ADI que julga a constitucionalidade da Reforma Trabalhista no que tange ao acesso à Justiça - na íntegra em anexo, ou neste link)

Saiba mais

Também neste sentido a orientação hermenêutica do Enunciado nº 3 da Comissão nº 7 da multicitada 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), no sentido de que:

HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Ementa - É INCONSTITUCIONAL A PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO PARA O PAGAMENTO DE DESPESAS DO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU PERICIAIS (ARTIGOS 791-A, § 4º, E 790-B, § 4º, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), POR FERIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E INTEGRAL, PRESTADA PELO ESTADO, E À PROTEÇÃO DO SALÁRIO (ARTIGOS 5º, LXXIV, E 7º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).

Destarte, na hipótese de ainda não se ter concretizado o julgamento da ADI 5766, requer desde já a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “ainda que beneficiária da justiça gratuita”, do caput, e do § 4º (inteiro) do art. 790-B da CLT, bem como da expressão “[...] desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa [...]” encontrada no § 4º do art. 791-A da CLT.

. As disposições legais, constitucionais, e tratados internacionais violados

Por todo o exposto, o Reclamante requer desde já o reconhecimento incidental, em sede de controle difuso de constitucionalidade, das normas elencadas anteriormente, todas por limitar o direito fundamental de acesso à Justiça, ofendendo diretamente o artigo 5º, caput, e incisos XXXV, LXXIV, LIV, LV e XXXV da Magna Carta, além de ofender os artigos 1º, incisos III e IV, o artigo 3º , incisos I e III, e 7º, IV e X, e art. 9º também da CF, bem como os princípios da proteção e da regra mais favorável ao trabalhador, o artigo 8, item 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, os artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e o artigo 14, item 1, do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, tudo para que a Justiça Gratuita seja concedida sem necessidade de comprovação, e sem as limitações citadas anteriormente.

. Pedido de concessão da Justiça Gratuita por atendimento ao novo § 3º do art. 790 do CPC

Na hipótese de serem ultrapassados os pedidos anteriores, o que, de qualquer forma, não se espera, o Reclamante requer que lhe sejam concedidos os benefícios da Justiça Gratuita por atendimento ao §4º do art. 790 da CLT, pois como o desligamento ocorreu no ano de 2018, e o Reclamante recebeu como último salário, conforme exposto nesta petição inicial, o valor de R$ 1.500,00,sendo este inferior 40% do teto dos benefícios da previdência Social da época (R$ 2.258,32), incide a regra do artigo 790 da CLT (com a modificação introduzida pelo § 4º do art. 790 da Lei 13.467/17).

Destarte, requer que seja concedida a Justiça Gratuita, sem as limitações inconstitucionais trazidas pela Lei 13.467/17.

Por fim, caso Vossa Excelência entenda que não foram atendidos os pressupostos para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, requer ainda que seja concedida a oportunidade para que o Reclamante complemente com os documentos que Vossa Excelência julgar necessários e aptos para a comprovação, nos termos do § 2º do art. 99, in fine do CPC.

. Pedidos

Por todos os fundamentos anteriormente expostos, o Reclamante REQUER o reconhecimento das situações de fato e de direito acima expostas (conteúdo declaratório), bem como a condenação da Reclamada, para cumprir as determinações mandamentais e para pagar ao Reclamante as seguintes verbas, nos seguintes termos:

a concessão da Justiça Gratuita por Declaração de Hipossuficiência, nos termos dos arts. 98 e 99 (especialmente seu § 3º) do do CPC, por interpretação conforme a Constituição, ou pela declaração de inconstitucionalidade do § 4º do art. 790 da Lei 13.467/17 pela via difusa;
o o controle difuso de constitucionalidade do art. 790-B, caput e § 4º, e do § 4º do art. 791-A, todos da Lei nº 13.467/17, para que, uma vez concedida, a Justiça Gratuita não seja limitada pelas regras constantes de suas respectivas disposições;
a concessão da Justiça Gratuita por atendimento da regra do § 3º do art. 790 da Lei 13.467/17, uma vez que o o Reclamante ganhava salário inferior a 40% do teto dos benefícios da Previdência Social;
a concessão de oportunidade para complementar a comprovação de que não tem condições de arcar com os custos do processo, com os documentos que Vossa Excelência entender cabíveis;
o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho;
uma indenização por danos morais em decorrência dos fatos geradores da rescisão indireta, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência tendo em vista os ditames legais e as orientações jurisprudênciais, mas que não se espera seja inferior a R$ 15.000,00;
o recebimento do valor do aviso prévio indenizado, com reflexos em todas as verbas de direito (v.g.: 1/3 sobre férias proporcionais, gozadas, ou recebidas indenizadamente, 13º salário proporcional e recebidos ou vencidos, aviso prévio, FGTS, multa de 40% e INSS), totalizando preliminarmente o valor de R$ 1.650,00, e o reconhecimento deste tempo como se de efetivo serviço fosse, e todas as demais verbas de direito, projetando seus efeitos até 11 de agosto de 2018;
o recebimento de 9 dia(s) de saldo de salário, referente ao mês em que ocorreu a ruptura do contrato de trabalho, com reflexos em FGTS e todas as verbas de direito (v.g.: 1/3 sobre férias proporcionais, gozadas, ou recebidas indenizadamente, 13º salário proporcional e recebidos ou vencidos, aviso prévio, FGTS, multa de 40% e INSS), totalizando preliminarmente o valor de R$ 450,00;
o recebimento de 7/12 avos de 13º salário, com reflexos em FGTS e todas as verbas de direito (v.g.: 1/3 sobre férias proporcionais, gozadas, ou recebidas indenizadamente, 13º salário proporcional e recebidos ou vencidos, aviso prévio, FGTS, multa de 40% e INSS), totalizando preliminarmente o valor de R$ 875,00;
o recebimento de 1/12 avos de férias proporcionais, com reflexos em FGTS e todas as verbas de direito (v.g.: 1/3 sobre férias proporcionais, gozadas, ou recebidas indenizadamente, 13º salário proporcional e recebidos ou vencidos, aviso prévio, FGTS, multa de 40% e INSS), totalizando preliminarmente o valor de R$ 166,67;
o recebimento de 1 salário(s) em atraso, com reflexos em todas as verbas de direito (v.g.: 1/3 sobre férias proporcionais, gozadas, ou recebidas indenizadamente, 13º salário proporcional e recebidos ou vencidos, aviso prévio, FGTS, multa de 40% e INSS), totalizando preliminarmente o valor de R$ 1.500,00.
o recebimento da multa do art. 477 da CLT, no valor do último salário do Reclamante totalizando preliminarmente o valor de R$ 1.500,00;
o recebimento das verbas salariais consideradas incontroversas logo na primeira audiência, sob pena de pagamento com acréscimo de 50%, conforme determinado pelo art. 467. CLT – à conferir e apurar, nos termos dos arts. 324, inc. III do CPC;
o recebimento dos depósitos mensais de FGTS referente ao período trabalhado e demais verbas devidas em decorrência da rescisão contratual,bem como a multa de 40%,totalizando preliminarente o valor de R$ 2.529,80, com a entrega de todos os documentos e guias necessárias para levantamento junto à CEF , ou, na impossibilidade, seu pagamento indenizado, e a expedição de alvará por este E. Juízo para levantamento de valores que se encontrarem em conta vinculada;
A realização dos descontos referidos nesta petição (v.g.: compensação, verbas previdenciárias), tudo de acordo com o cálculo prévio em anexo, totalizando preliminarmente o valor de R$ 326,00;
a incidência de juros legais moratórios;
a incidência de correção monetária pelo índice IPCA-E, de acordo com o entendimento consolidado no E. TST;
que sejam remetidos ofícios para a Delegacia Regional do Trabalho, o Ministério Público do Trabalho, e à Receita Federal, informando as irregularidades noticiadas, para que sejam tomadas as medidas cabíveis, uma vez que a situação do Reclamante pode estar se repetindo com outros funcionários da Reclamada.
que a incidência de imposto de renda, se devida em decorrência do recebimento acumulado das verbas, seja suportada pela Reclamada;
a condenação da Reclamada em de honorários advocatícios de sucumbência, em percentual a ser definido por Vossa Excelência, calculados sob o valor final da liquidação, nos termos do que dispõe o artigo 791-A da CLT;

Todos os cálculos acima apresentados representam um estimativa para fins de distribuição, devendo ser apurados em regular liquidação de sentença, e acrescidos, ainda, de reflexos e juros e correção monetária, até a data do efetivo pagamento.

E para que venha ao final obter a satisfação dos seus direitos, requer ainda as seguintes providências processuais:

notificação da Reclamada para apresentar a defesa que entender cabível, sob pena de revelia;
a designação de audiência inaugural;
a produção de todos os meios legais de prova, ainda que não especificados na legislação processual (art. 369 do CPC), como a oitiva de testemunhas, a realização de perícia técnica de exame, vistoria, avaliação, juntada ou pedido de exibição de documento ou coisa, e todos os demais em direito admitidos.
o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, ou de preposto que tenha conhecimento dos fatos, sob pena de confissão quanto à materia de fato;
a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, uma vez que o Reclamante encontra-se atualmente em situação econômica não lhe permite pagar as custas do processo e os honorários sem prejuízo do sustento próprio e da família;

Termos em que, dando à causa o valor de 19.345,47 para efeitos de distribuição, em caráter preliminar, e requerendo a total procedência da presente Reclamação, com a condenação da Reclamada nos pedidos formulados e verbas pleiteadas, acrescidas de juros moratórios e correção monetária na forma da lei, custas processuais, verba honorária advocatícia de sucumbência e demais cominações legais,

Pede deferimento,

[cidade], 04 de janeiro de 2019.

Gustavo Borceda, advogado e criador do site Valor do Trabalho

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