Modelo de reclamação trabalhista de horas extras por sobrejornada

Publicado em 20/01/2019

Categoria: Modelos de Reclamação Trabalhista

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Horas Extras

Este modelo de reclamação trabalhista foi gerado através do site Valor do Trabalho.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal do Trabalho da Comarca de [cidade] - [estado]











[NOME DO RECLAMANTE], brasileiro, [estado civil], [profissão], portador da CTPS nº [CTPS], série nº [série da CTPS]/ [UF da CTPS], do RG. n.º [RG], SSP/ [UF do RG], inscrito no CPF/MF sob o n.º [CPF], no PIS nº [CTPS], nascido no dia de de , filho de [nome da mãe], residente e domiciliado na [lougradouro], número [número], [bairro], [complemento], nesta cidade de [cidade], estado de [estado], CEP [CEP], vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que a esta subscreve, com base no artigo 840, parágrafo 1º da CLT, c/c artigo 319 do CPC, oferecer, sob o rito ordinário,

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de [NOME DA RECLAMADA], [personalidade jurídica], inscrita no CNPJ/MF sob o n.º [CNPJ], inscrição estadual nº [inscrição estadual], situada na [lougradouro], número [número], [bairro], na cidade de [cidade], [estado], CEP nº [CEP], o que faz ante os fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

. Dados essenciais do contrato de trabalho

O Reclamante foi contratado através de contrato por prazo indeterminado, no dia 04 de julho de 2014, para exercer a função de auxiliar administrativo, tendo recebido como última e maior remuneração (salário base e outras verbas salariais), o valor de R$ 2.349,00.

No desempenho de seu ofício, o Reclamante desenvolvia as seguintes atividades:

[ Descrição das atividades]

O rompimento do contrato de trabalho ocorreu por dispensa sem justa causa, no dia 05 de janeiro de 2019, quando o trabalho foi efetivamente interrompido.

O aviso prévio ocorreu de forma indenizada, projetando efeitos até 16 de fevereiro de 2019, tendo a referida data, e período do aviso indenizado, sido observados para fins de apuração dos reflexos, das verbas aqui pleiteadas, na rescisão contratual.

. Jornada de trabalho

A Reclamada não dispunha de controle da jornada de trabalho, sendo que de acordo com o entendimento consolidado na jurisprudência do C. TST, em sua Súmula nº 338, o ônus da prova da demonstração da jornada do trabalhador é da empresa sempre que ela possuir mais de dez funcionários, o que é o caso da empresa Reclamada, devendo, desta forma, prevalecer a jornada descrita pelo Reclamante.

É o que orienta a súmula 338 do E.TST, in verbis:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

No exercício de suas funções, o Reclamante trabalhava nos seguintes dias e horários de trabalho:























Assim, de acordo com a jornada de trabalho acima descrita, o Reclamante trabalhava o seguinte total de horas por dia:






E tendo exercido seu labor no período descrito acima, o Reclamante trabalhou o seguinte total de dias por dia da semana:






Totalizando, assim, 1176 dias de trabalho extraordinário com 50% de acréscimo ou maior (se assim definido em Convenção Coletiva da categoria).

. Sobrejornada diária

Dada a profissão do Reclamante, Nobre Magistrado, está assegurada constitucionalmente a jornada máxima de oito horas por dia e quarenta e quatro semanais, de forma que qualquer trabalho acima deste limite importa em prorrogação de jornada, devendo o empregador remunerar o serviço extraordinário com o adicional legal, nos termos do que prevê o art. 7º, inciso XVI da Constituição Federal e o art. 58 da CLT.

Assim, considerando que a jornada legal máxima era de 8 horas por dia, o Reclamante tem direito ao seguinte total de horas extras por dias da semana:





E tendo em vista o total de dias trabalhados por dias da semana, relacionados no capítulo anterior, encontra-se o seguinte número preliminar de horas extras (por dias da semana):






Perfazendo, assim, um total preliminar de 2.352,0 horas extras (141.120 minutos), à título de sobrejornada, no valor total preliminar de R$ 36.335,30.

Assim, requer que todos os tempos de jornadas maiores do que 8 horas diárias, que forem apurados através dos controles de jornada, ou de outras provas, sejam pagos como período extraordinário, com adicional de 50% e reflexos em todas as verbas de direito.

. Totalização das horas extras

. Remuneração para fins de apuração de horas extras

O Reclamante recebia o salário-base calculado por mês, devendo ser observada a evolução salarial no tempo, de acordo com os documentos em anexo (vide Memória de Cálculo Preliminar em anexo), sendo que o último salário-base mensal que o Reclamante recebeu foi de R$ 2.349,00 por mês.

De acordo com o disposto nos artigos 457 e 458 da CLT, estas verbas também deverão integrar a remuneração do Reclamante para todos os efeitos legais, valendo salientar, data venia, que o rol elencado no § 1º do art. 457, modificado pela Lei 13.467/17, é "efetivamente exemplicativo (e não taxativo)" (Maurício Godinho Delgado, Ministro do TST, in A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/17 / Mauricio Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado. - São Paulo : LTr, 2017. - fls. 324/325 - sem grifos no original) .

Por oportuno na espécie, uma vez que o tempo de contrato de trabalho estendeu-se para além do início de vigência da Lei 13.467/17, saliente-se que o título atribuído à parcela remuneratória é irrelevante para a aferição de sua natureza, bastando que ela seja habitual, e decorrente de trabalho prestado por conta alheia, para que tenha natureza salarial e integre o cálculo de outras verbas.

Este foi o entendimento que resultou da interpretação sistemática dos artigo 195, I, e 201, caput e § 11º, durante a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, o qual ficou consignado, como fonte de interpretação hermenêutica, no Enunciado nº 17:

17 PARCELAS REMUNERATÓRIAS SOB A LEI 13.467/2017 1. EXPRESSÃO "AINDA QUE HABITUAIS" CONSTANTE DO § 2º DO ART. 457, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467/17. A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS 195, I E 201, CAPUT E § 11, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVELA QUE A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDE SOBRE OS GANHOS HABITUAIS, A QUALQUER TÍTULO, PARA SE PRESERVAR O EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO RGPS - REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL COM IGUAL RAZÃO, A INTERPRETAÇÃO DO ART. 457, § 2º, DA CLT, EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO, DENOTA QUE NÃO IMPORTA O TÍTULO ATRIBUÍDO PELO EMPREGADOR À PARCELA, PORQUANTO, PARA TER NATUREZA JURÍDICA SALARIAL, BASTA QUE ELA SEJA HABITUAL E DECORRENTE DO TRABALHO PRESTADO POR CONTA ALHEIA, SENDO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO O ROL DO § 1º E ADMITINDO-SE OUTRAS PARCELAS SALARIAIS, TAIS COMO ADICIONAIS, IMPORTÂNCIAS VARIÁVEIS E GRATIFICAÇÕES LEGAIS E CONVENCIONAIS. A NÃO INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO DAS PARCELAS RELACIONADAS NO ART. 457, §§ 2º E 4º, DA CLT DEPENDE DE QUE EFETIVAMENTE SIRVAM A PROPICIAR CONDIÇÕES PARA REALIZAÇÃO DO TRABALHO OU SE RETIRAM A SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS AO COTIDIANO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. 2. PRÊMIOS. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO A DESEMPENHO PROFISSIONAL DIFERENCIADO. A CONCESSÃO HABITUAL DE PRÊMIOS, DESVINCULADA DO REQUISITO DE DESEMPENHO PROFISSIONAL SUPERIOR AO ORDINARIAMENTE ESPERADO (ART. 457, §4º, DA CLT), CONSTITUI FRAUDE (ART. 9º, CLT), INTEGRANDO A REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO A PARCELA PAGA FORA DOS PRECEITOS LEGAIS.

Assim, nas remunerações para fins de apuração do valor do trabalho extraordinário deverá ser observada a evolução do salário base e de todas as verbas de natureza salarial para a sua composição, tudo de acordo com os documentos em anexo (vide, inclusive, a Memória de Cálculo Preliminar em anexo, a qual pede-se vênia para que fique fazendo parte integrante deste petitório).

. Reflexos das horas extras habituais nos Descansos Semanais Remunerados

Dada a habitualidade das horas extraordinárias, mostram-se devidos também os reflexos nos Descansos Semanais Remunerados e feriados, nos termos do que determina o artigo 7º da Lei 605 de 1949. Neste sentido, anote-se o que dispõe Enunciado n. 172 do TST:

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (ex-prejulgado n. 52).

Destarte, tendo ocorrido no período um total de 235 dias de Descanso Semanal Remunerado e feriados, o Reclamante tem direito à integração do valor médio das horas extras habituais, totalizando preliminarmente o valor de R$ 6.369,40.

. Reflexos das horas extras habituais nas verbas rescisórias, férias e décimo terceiros salários vencidos

Ainda, de acordo com a Súmula 376 do E. TST, o valor das horas extraordinárias integram o cálculo de todos haveres trabalhistas, de modo que, de acordo com os dados do contrato de trabalho informado anteriormente, o Reclamante faz jus à integração da média das horas extras nas seguintes verbas:

  • 4 Sobre o 1/3 das Férias Gozadas: R$ 939,60 ;
  • 4 Décimo Terceiro vencidos: R$ 2.818,80 ;
  • 8/12 avos de férias proporcionais: R$ 626,40 ;
  • 02/12 avos de décimo terceiro proporcional: R$ 117,45 ;

Desta forma, os reflexos sobre rescisão, férias e décimos terceiros totalizam preliminarmente R$ 4.502,25 valor sobre o qual ainda são devidos os depósitos de FGTS e descontos de INSS (vide cálculo em anexo e capítulos próprios adiante).

. Totalização das horas extras

Toda jornada excessiva apurada, deverá, por sua habitualidade, refletir e integrar o cálculo de todas as verbas trabalhistas, devendo ser apuradas mês a mês, em regular liquidação de sentença, servindo os montantes ao final apresentados apenas para efeitos de cálculo prévio e delimitação de rito.

Para este efeito, preliminarmente foram apuradas um total de 2.352,00 horas extras, as quais deverão ser acrescidas com o percentual de 50% (ou maior, se assim previsto em CCT) de adicional, perfazendo a quantia preliminar (horas extras, reflexos na rescisão e nos DSR) de R$ 47.206,95.

A Reclamada jamais lhe efetuou o pagamento destas horas extraordinárias e seus reflexos, nem tampouco em sua rescisão contratual, sendo cabíveis todas as que forem apuradas de acordo com as provas juntadas e/ou produzidas durante a instrução, por infringir a jornada legal máxima diária ou semanal.

. FGTS

O Reclamante também tem direito aos depósitos e multa de 40% do FGTS sobre as verbas com natureza salarial pleiteadas na presente reclamatória, inclusive sobre os reflexos, a saber:

  • Horas Extras: R$ 5.111,79

Destarte, a Reclamada deverá realizar o depósito na conta vinculada do Reclamante o valor das verbas pleiteadas nesta reclamatória, o que deverá ser apurado em regular liquidação de sentença, totalizando preliminarmente, excluídas as quantias eventualmente depositadas, o valor de 5.111,79 .

A Reclamada deverá, ainda, providenciar e entregar ao Reclamante as guias e documentos necessários para o levantamento junto à CEF, ou então, diante de impossibilidade, requer que seja realizado o pagamento de forma indenizada da parte não depositada, bem da expedição de alvará por este E. Juízo para levantamento dos valores que se encontram em conta vinculada.

. Descontos

Em decorrência das verbas de natureza salarial devidas em virtude desta ação são devidos descontos de INSS, conforme a legislação de regência, totalizando preliminarmente o valor de R$ 4.945,19, devendo tal valor ser descontado do valor pago pela Reclamada, e repassado ao INSS.

Anote-se que a Reclamada deverá pagar a parte cabente a ela, no total de 20% de todas as verbas salariais, devendo o INSS ser intimado para apurar os valores a ele devidos, bem como para fiscalizar eventual descumprimento.

Destarte, requer, desde já, a compensação destes valores do total devido na presente reclamação.

. Pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita por Declaração de Hipossuficiência

O Reclamante não possui recursos suficientes para arcar com o pagamento das custas processuais estimadas para este processo.

A presente declaração, além de ser realizada por este procurador, devidamente habilitado para tanto (Procuração, doc. I), também é acompanhada do instrumento formal em anexo (Declaração de Hipossuficiência, doc. I) assinado pelo Reclamante sob as penas da lei.

A possibilidade de tal comprovação ser realizada pela via de declaração, mesmo após o advento da lei 13.467/17, vem sendo reconhecida tanto pela doutrina especializada quanto pela jurisprudência pátria recentes, apenas cedendo lugar quando exista nos autos prova em sentido contrário.

Neste sentido vem sendo o entendimento majoritário da primeira instância da Justiça do Trabalho brasileira, tendo sido igualmente no mesmo sentido a valiosa lição do Ministro do TST Mauricio Godinho Delgado, no indispensável e oportuno A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/17, obra escrita em conjunto com sua filha, a jurista Gabriela Neves Delgado:

“[...] Diz o novo § 4o do art. 790 da CLT que o benefício da justiça gratuita somente será concedido "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Essa comprovação pode se fazer, em princípio, pela declaração de próprio punho da pessoa natural do autor da ação, bem como pela declaração de seu procurador no processo (art. 105, in fine, CPC-2015), desde que autorizado por "cláusula específica" contida no instrumento de mandato (procuração) - Súmula n. 463, I, TST.
Entretanto, tais declarações podem não bastar, caso exista nos autos prova em sentido contrário, juntada pela parte adversa ou não; mesmo assim, antes de indeferir o pedido, deve o Magistrado "determinar à parte a com­provação do preenchimento dos referidos pressupostos" (§ 2o, in fine, do art. 99 do CPC-2015).” (Delgado, Maurício Godinho, A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/17 / Mauricio Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado. - São Paulo : LTr, 2017. - fls. 324/325 - sem grifos no original)

Com efeito, existe uma única interpretação realmente sintonizada aos preceitos constitucionais e à legislação processual adjetiva mais benéfica, podendo concluir-se, à partir dela, que é necessária a comprovação através de Declaração Formal de Hipossuficiência, a ser suprida nos termos da legislação supletiva.

A contrario senso posiciona-se o entendimento de que o Reclamante deveria demonstrar, por todos os meios de prova em direito admitidos, a “insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”.

Neste caso, pergunta-se: o que exatamente o Reclamante deverá fazer? Deverá apresentar seu orçamento doméstico dos últimos meses, quiçá dos últimos anos?

Enfim, sobram dúvidas para interpretar o termo comprovação, Douto Magistrado, mostrando-se, com efeito, em maior sintonia com o texto constitucional o entendimento de que a dita comprovação possa ser realizada através de declaração formal, e ser concedida nos termos dos arts. 98 e 99 do CPC, em especial pelo § 3º deste último, o que fica desde já requerido na espécie.

Destarte, requer desde já que a concessão da Justiça Gratuita seja deferida, em interpretação conforme a constituição, com fundamento na Declaração de Hipossuficiência em anexo, tendo em vista a compatibilidade entre tal requerimento e o § 4º do art. 790 da CLT.

. Pedido de controle difuso de constitucionalidade

Em continuidade, e apenas na hipótese de Vossa Excelência entender pela inaplicabilidade da comprovação pela via de declaração, o Reclamante, data maxima venia, irá requerer, por cautela, a análise incidental de sua constitucionalidade.

Além disso, o Reclamante também irá requerer, na hipótese do julgamento da ADI 5.766 ainda não ter terminado, a análise incidental dos absolutamente teratológicos §4º do art. 791-A, e §4º do art. 790-B, caput.

E o faz para que a Justiça Gratuita seja concedida sem necessidade de comprovação (art. 790 § 4º), e para que, uma vez concedida, que não sejam aplicáveis as limitações impostas (art. 790-B, caput e § 4º, e § 4º do art. 791-A) pela Lei 13.467/17.

Acerca da possibilidade do controle difuso de constitucionalidade nesta especializada, Excelência, vale citar o que restou consignado no Enunciado nº 2 da Comissão nº 1 da 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) entre os dias 9 e 10 de outubro de 2017:

INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017
Ementa OS JUÍZES DO TRABALHO, À MANEIRA DE TODOS OS DEMAIS MAGISTRADOS, EM TODOS OS RAMOS DO JUDICIÁRIO, DEVEM CUMPRIR E FAZER CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO E AS LEIS, O QUE IMPORTA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS, BEM COMO NO USO DE TODOS OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DISPONÍVEIS. [...] (grifamos)

De qualquer forma, o Reclamante genuinamente lamenta, Excelência, o fato de ser obrigado a apresentar razões processuais tão longas nesta especializada, porém, a possibilidade real de advir prejuízo em decorrência de uma legislação em grande parte inconstitucional, não poderia deixar margem para atitude diversa.

. Sobre a agressão ao direito de acesso à Justiça

O acesso à justiça é o primeiro dos direitos do ser humano a ser efetivamente assegurado, pois através de seu exercício é que serão reconhecidos os demais. (Cappelletti e Garth - 1998)

Dentre as regras de direito processual introduzidas pela nova legislação encontram-se vários dispositivos que possuem a nítida e declarada intenção de inviabilizar o ajuizamento de reclamações trabalhistas.

Tais disposições contrariam de forma direta e incontestável o mandamento constitucional, na medida em que dificultam a concessão e tornam a Justiça Gratuita parcial, limitando drasticamente seu alcance e efeitos.

Vejamos, então, com a brevidade possível, cada uma das inconstitucionalidades específicas que se requer que sejam declaradas incidentalmente:

. Art. 790, § 4º

Estabelece o Código de Processo Civil que:

[..] § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”(NR)

Em sentido diametralmente oposto, Douto Julgador, o CPC de 2015 previu expressamente no § 3º de seu artigo 99 que:

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Então, Douto Magistrado, esta é a regra do processo civil, onde não se considera, pelo menos não à princípio, que as partes estejam em condição de desigualdade.

De outro lado, no Direito do Trabalho, que é (ou pelo menos era, até o advento da dita Modernização Trabalhista) norteado pelo princípio da proteção, será necessário agora que o trabalhador comprove que não possui condições de arcar com os custos do processo.

Procedendo de tal forma, a legislação trabalhista, ao conceder incomparável vantagem ao litigante no processo civil, além de ofender diretamente os incisos LXXIV, LIV, LV e XXXV, também ofendeu o princípio da igualdade constante no caput do artigo 5º da CF, ofendendo, ainda, outras disposições legais, constitucionais e convenções internacionais, as quais estão consignadas expressamente em capítulo específico adiante.

Destarte, requer desde já a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 4º (inteiro) do art. 790 da Lei 13.467/17, com aplicação subsidiária do CPC (especialmente do art. 99 § 3º) para a concessão da Justiça Gratuita.

. Art. 790-B caput e § 4º, e o § 4º do art. 791

Assim sendo, impõe-se, nesse contexto, uma interpretação que garanta a máxima efetividade desse direito fundamental, sob pena de esvaziar-se, por meio de sucessivas restrições, ele próprio e todos os demais direitos por ele assegurados. (Voto do Ministro Edson Fachin no julgamento da ADI 5766, que julga a constitucionalidade da Reforma Trabalhista no que tange aos dispositivos questionados neste capítulo)

Antes da chamada Modernização Trabalhista, Douto Magistrado, o artigo 790-B da CLT estabelecia que o pagamento dos honorários periciais seria da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

Agora, numa inversão completa dos valores constitucionais, o referido dispositivo passou a determinar o pagamento ainda que o sucumbente seja beneficiária da justiça gratuita.

Indo na mesma linha de restringir o acesso ao Poder Judiciário pelo trabalhador hipossuficiente, o § 4 do artigo em questão estabelece a possibilidade de descontar os honorários periciais dos créditos auferidos pelo trabalhador, ainda que em outro processo.

E tratando acerca dos honorários de sucumbência, a mesma situação repete-se no § 4º do art. 791-A, ou seja, o beneficiário da Justiça gratuita apenas será isento de pagamento caso “não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa [...]” .

Tais normas, Excelência, ignoram o fato de que a Justiça Gratuita, quando concedida, não pode ser limitada em hipótese alguma, sob pena de clara violação ao art. LXXIV da CF, que estabelece, expressamente, que a assistência jurídica deve ser integral.

Neste sentido foi o lúcido e alvissareiro voto do Ministro Edson Fachin:

As limitações impostas pela Lei 13.467/2017 afrontam a consecução dos objetivos e desnaturam os fundamentos da Constituição da República de 1988, pois esvaziam direitos fundamentais essenciais dos trabalhadores, exatamente, no âmbito das garantias institucionais necessárias para que lhes seja franqueado o acesso à Justiça, propulsor da busca de seus direitos fundamentais sociais, especialmente os trabalhistas.” (Voto do Ministro Edson Fachin dando provimento à ADI que julga a constitucionalidade da Reforma Trabalhista no que tange ao acesso à Justiça - na íntegra em anexo, ou neste link)

Também neste sentido a orientação hermenêutica do Enunciado nº 3 da Comissão nº 7 da multicitada 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), no sentido de que:

HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Ementa - É INCONSTITUCIONAL A PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO PARA O PAGAMENTO DE DESPESAS DO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU PERICIAIS (ARTIGOS 791-A, § 4º, E 790-B, § 4º, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), POR FERIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E INTEGRAL, PRESTADA PELO ESTADO, E À PROTEÇÃO DO SALÁRIO (ARTIGOS 5º, LXXIV, E 7º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).

Destarte, na hipótese de ainda não se ter concretizado o julgamento da ADI 5766, requer desde já a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “ainda que beneficiária da justiça gratuita”, do caput, e do § 4º (inteiro) do art. 790-B da CLT, bem como da expressão “[...] desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa [...]” encontrada no § 4º do art. 791-A da CLT.

. As disposições legais, constitucionais, e tratados internacionais violados

Por todo o exposto, o Reclamante requer desde já o reconhecimento incidental, em sede de controle difuso de constitucionalidade, das normas elencadas anteriormente, todas por limitar o direito fundamental de acesso à Justiça, ofendendo diretamente o artigo 5º, caput, e incisos XXXV, LXXIV, LIV, LV e XXXV da Magna Carta, além de ofender os artigos 1º, incisos III e IV, o artigo 3º , incisos I e III, e 7º, IV e X, e art. 9º também da CF, bem como os princípios da proteção e da regra mais favorável ao trabalhador, o artigo 8, item 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, os artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e o artigo 14, item 1, do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, tudo para que a Justiça Gratuita seja concedida sem necessidade de comprovação, e sem as limitações citadas anteriormente.

. Pedido de concessão da Justiça Gratuita com comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos

O Reclamante recebeu como último salário, conforme exposto adiante nesta petição inicial, valor inferior ao mínimo necessário para a existência digna do trabalhador e de sua família, o qual, segundo estimativa do Dieese para setembro de 2017, era de R$ 3.668,55.

Como já dito, Excelência, o Reclamante não sabe exatamente como poderia atender àquele dispositivo, que entende ser inconstitucional do § 4º do art. 790 da CLT. No entanto, ad cautelam, e tateando no escuro, o Reclamante prossegue, apresentando abaixo (acompanhados dos inclusos documentos comprobatórios), uma lista com algumas razões pelas quais imagina que possa ser realizada a comprovação de que não possui condições de arcar com os custos do presente processo:

  1. O Reclamante paga aluguel;
  2. O Reclamante está atualmente desempregado;

Com relação a circunstância de estar o Reclamante desempregado, vale ressaltar o entendimento consolidado na aprovação da tese nº 5, da Comissão nº 4-B, no XIXº Conamat (Congresso Nacional da Magistratura do Trabalho), ocorrido em 2018, no sentido de que:

JUSTIÇA GRATUITA. AUTOR DESEMPREGADO. PRESUNÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. ESTANDO DESEMPREGADO O AUTOR DA DEMANDA TRABALHISTA, PRESUME-SE A INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA, INDEPENDENTEMENTE DO ÚLTIMO SALÁRIO PERCEBIDO OU DE QUALQUER OUTRA PROVA DOCUMENTAL, BASTANDO A MERA DECLARAÇÃO DO INTERESSADO PARA A CONCESSÃO DA BENESSE (ART. 99, §3º, CPC/15). DIREITO CONSTITUCIONAL QUE DEVE SER ASSEGURADO A TODOS QUE SE ENCONTREM EM SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. (Comissão 4-B. Reforma Trabalhista: acesso, garantias processuais e efetividade Status Aprovada Conamat Tipo Individual - sem grifos no original)

Por fim, caso Vossa Excelência entenda que não foram atendidos os pressupostos para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, requer ainda que seja concedida a oportunidade para que o Reclamante complemente com os documentos que Vossa Excelência julgar necessários e aptos para a comprovação, nos termos do § 2º do art. 99, in fine do CPC.

. Pedidos

Por todos os fundamentos anteriormente expostos, o Reclamante REQUER o reconhecimento das situações de fato e de direito acima expostas (conteúdo declaratório), bem como a condenação da Reclamada, para cumprir as determinações mandamentais e para pagar ao Reclamante as seguintes verbas, nos seguintes termos:

  1. a concessão da Justiça Gratuita por Declaração de Hipossuficiência, nos termos dos arts. 98 e 99 (especialmente seu § 3º) do do CPC, por interpretação conforme a Constituição, ou pela declaração de inconstitucionalidade do § 4º do art. 790 da Lei 13.467/17 pela via difusa;
  2. o o controle difuso de constitucionalidade do art. 790-B, caput e § 4º, e do § 4º do art. 791-A, todos da Lei nº 13.467/17, para que, uma vez concedida, a Justiça Gratuita não seja limitada pelas regras constantes de suas respectivas disposições;
  3. a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita tendo em vista a comprovação realizada em tópico próprio;
  4. a concessão de oportunidade para complementar a comprovação de que não tem condições de arcar com os custos do processo, com os documentos que Vossa Excelência entender cabíveis;
  5. o recebimento de todas as horas extras que infrinjam a jornada máxima diária ou semanal, apuradas de acordo com as provas juntadas e/ou produzidas durante a instrução, preliminarmente apuradas em 2.352 horas extras em sobrejornada, referente a todo o período trabalhado, com reflexos em todas as verbas de direito (v.g.: 1/3 sobre férias proporcionais, gozadas, ou recebidas indenizadamente, 13º salário proporcional e recebidos ou vencidos, aviso prévio, FGTS, multa de 40% e INSS), com o adicional 50% sobre a hora normal, totalizando preliminarmente o valor de R$ 36.335,30;
  6. a integração da média das horas extras regulares conforme exposto para todos os efeitos legais, refletindo nos DSR's, nas verbas rescisórias, em FGTS, multa de 40%, e todas as outras verbas de direito, totalizando preliminarmente o valor de R$ 10.871,65
  7. o recebimento dos depósitos mensais de FGTS de todas as verbas com natureza salarial requeridas nesta ação, com a consequente multa de 40% sobre o valor devido no momento da rescisão, totalizando preliminarmente o valor de R$ 5.111,79 com a entrega de todos os documentos e guias necessárias para levantamento junto à CEF (conteúdo mandamental), ou, na impossibilidade, seu pagamento indenizado, e a expedição de alvará por este E. Juízo para levantamento de valores que se encontrarem em conta vinculada;
  8. A realização dos descontos referidos nesta petição (v.g.: compensação, verbas previdenciárias), tudo de acordo com o cálculo prévio em anexo, totalizando preliminarmente o valor de R$ 4.945,19;
  9. a incidência de juros legais moratórios;
  10. a incidência de correção monetária pelo índice IPCA-E, de acordo com o entendimento consolidado no E. TST;
  11. que sejam remetidos ofícios para a Delegacia Regional do Trabalho, o Ministério Público do Trabalho, e à Receita Federal, informando as irregularidades noticiadas, para que sejam tomadas as medidas cabíveis, uma vez que a situação do Reclamante pode estar se repetindo com outros funcionários da Reclamada.
  12. que a incidência de imposto de renda, se devida em decorrência do recebimento acumulado das verbas, seja suportada pela Reclamada;
  13. a condenação da Reclamada em de honorários advocatícios de sucumbência, em percentual a ser definido por Vossa Excelência, calculados sob o valor final da liquidação, nos termos do que dispõe o artigo 791-A da CLT;

Todos os cálculos acima apresentados representam um estimativa para fins de distribuição, devendo ser apurados em regular liquidação de sentença, e acrescidos, ainda, de reflexos e juros e correção monetária, até a data do efetivo pagamento.

E para que venha ao final obter a satisfação dos seus direitos, requer ainda as seguintes providências processuais:

  1. notificação da Reclamada para apresentar a defesa que entender cabível, sob pena de revelia;
  2. a designação de audiência inaugural;
  3. a produção de todos os meios legais de prova, ainda que não especificados na legislação processual (art. 369 do CPC), como a oitiva de testemunhas, a realização de perícia técnica de exame, vistoria, avaliação, juntada ou pedido de exibição de documento ou coisa, e todos os demais em direito admitidos.
  4. o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, ou de preposto que tenha conhecimento dos fatos, sob pena de confissão quanto à materia de fato;
  5. a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, uma vez que o Reclamante encontra-se atualmente em situação econômica não lhe permite pagar as custas do processo e os honorários sem prejuízo do sustento próprio e da família;

Termos em que, dando à causa o valor de 47.373,54 para efeitos de distribuição, em caráter preliminar, e requerendo a total procedência da presente Reclamação, com a condenação da Reclamada nos pedidos formulados e verbas pleiteadas, acrescidas de juros moratórios e correção monetária na forma da lei, custas processuais, verba honorária advocatícia de sucumbência e demais cominações legais,

Pede deferimento,

[cidade], 15 de janeiro de 2019.

Gustavo Borceda, advogado e criador do site Valor do Trabalho

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