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Evolução do salário base

Bases de cálculo

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal do Trabalho da Comarca de [cidade] - [estado]

[NOME DO RECLAMANTE], brasileiro, [estado civil], [profissão], portador da CTPS nº [CTPS], série nº [série da CTPS]/ [UF da CTPS], do RG. n.º [RG], SSP/[UF do RG], inscrito no CPF/MF sob o n.º [CPF], no PIS nº [PIS], nascido no dia 0 de Mês inválido de 0, filho de [nome da mãe], residente e domiciliado na [lougradouro], número [número], [bairro], [complemento], nesta cidade de [cidade], estado de [estado], CEP [CEP], vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que a esta subscreve, com base no artigo 840, parágrafo 1º da CLT, c/c artigo 319 do CPC, oferecer, pelo rito ordinário,

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de [NOME DA RECLAMADA], [personalidade jurídica], inscrita no CNPJ/MF sob o n.º [CNPJ], inscrição estadual nº [inscrição estadual], situada na [lougradouro], número [número], [bairro], na cidade de [cidade], [estado], CEP nº [CEP] o que faz ante os fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

. Dados essenciais do contrato de trabalho

O Reclamante foi contratado com registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) através de contrato por prazo indeterminado, no dia 02 de fevereiro de 2012, para exercer a função de [profissão], tendo recebido como última e maior remuneração (salário base e outras verbas salariais), o valor de R$ 1.111,11.

No desempenho de seu ofício, o Reclamante desenvolvia as seguintes atividades:

O rompimento do contrato de trabalho ocorreu por aposentadoria do empregado, no dia 02 de fevereiro de 2021, quando o trabalho foi efetivamente interrompido.

. Limitação dos pedidos

Neste ínterim, o Reclamante informa que está limitando todos os pedidos decorrentes da presente reclamação ao prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 7°, inciso XXIX da Constituição Federal.

Destarte, uma vez que a presente ação está sendo ajuizada no dia 04 de abril de 2021 o limite quinquenal que está sendo observado é o dia 04 de abril de 2016.

. Verbas Rescisórias

O Reclamante não recebeu nenhuma verba devida em decorrência da rescisão contratual.

O Reclamante recebia o salário-base calculado por mês, sendo que o último salário-base mensal que o Reclamante recebeu foi de R$ 1.111,11 por mês.

. Saldo de Salário

De acordo com os art. 459, § 1º, e 463 à 465 da CLT, o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente, em dinheiro, cheque, ou depósito em conta bancária.

Considerando que o fechamento do mês de trabalho na empresa Reclamada era sempre no dia 30, o Reclamante trabalhou 2 dias no período em que ocorreu a ruptura do contrato de trabalho, fazendo jus ao saldo salarial relativo ao período trabalhado, totalizando preliminarmente o valor de R$ 74,08.

. 13º Salário proporcional

O Reclamante tem direito ao recebimento da gratificação natalina instituída pela Lei 4.090/62, de forma proporcional, uma vez que sua incidência é devida em todos os casos onde ocorre a ruptura do contrato de trabalho, inclusive em pedido de demissão (Súmula 157 TST).

Assim, tendo o contrato iniciado no dia 02 de fevereiro de 2012 e terminado no dia 02 de fevereiro de 2021 o Reclamante tem direito ao recebimento de 13º salário proporcional de 1/12 avos, nos termos do que determina o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal, totalizando o valor preliminar de R$ 92,59.

. Multa do artigo 477 da CLT

O Reclamante não recebeu as verbas rescisórias no prazo do parágrafo 6º, do art. 477 da CLT, sendo devida, portanto, a indenização prevista no parágrafo 8º do mesmo dispositivo legal, a ser paga com base no maior salário recebido pelo Reclamante no decorrer do contrato.

Anote-se, inclusive, que recentemente o E. TST editou a Súmula 462, a qual estabeleceu que "A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias".(sem grifos no original)

. Multa do artigo 467 da CLT

De acordo com o art. 467 da CLT, o Reclamante tem o direito de receber a parte incontroversa das verbas rescisórias à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, sob pena de a Reclamada ter que pagá-las com o acréscimo de 50%.

O Reclamante esclarece que, nos termos do inciso III do art. 324 do CPC, tal pedido é apresentado, inicialmente, de forma genérica, ante a impossibilidade de se prever a atitude da Reclamada na primeira audiência (ou seja, se irá controverter parcialmente ou não quanto às rescisórias, e se irá ou não pagar a evental parte incontroversa), compromotendo-se, desde logo, a ajustar o valor da ação eventualmente, caso tal providência se mostre necessária.

Destarte, requer desde já que, havendo parte incontroversa quanto às rescisórias, que a Reclamada as pague logo em primeira audiência, sob pena da multa de 50%.

. Cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade

A possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade vem ganhando força com a corrente que defende a aplicação da Convenção nº 115 da Organização Internacional do Trabalho.

A providência, com efeito, prioriza a saúde e a vida dos trabalhadores. Tratam-se de adicionais distintos, com hipóteses de incidência e efeitos pecuniários diversos, como vemos nas palavras de Fernando Formulo:

“No caso, se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em condições insalubres “de graça”, ou seja, sem nenhuma compensação pecuniária, e vice-versa do caso de optar pelo adicional de insalubridade (caso em que o labor em condições perigosas será prestado sem nenhuma compensação pecuniária), ao arrepio da Constituição e sujeitando-se a manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes.”

A Constituição de 1988, em seu artigo 7º inciso XXIII, não faz menção expressa a vedação de cumulação dos adicionais, de forma que não recepcionou o § 2º do artigo 193 da CLT (de 1977).

O próprio caput do artigo 7º da Constituição, apregoa que em seus incisos estão listados direitos do trabalhador, sendo absolutamente contraditória uma interpretação restritiva de direitos do trabalhador, com base em um de seus incisos, ainda mais de forma implícita.

Em alguns julgados de nossos Tribunais Regionais do Trabalho, inclusive, a tese tem sido acolhida, baseando-se no Direito Internacional do Trabalho, posto que o Brasil já ratificou a convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a qual em seu artigo11 alínea b, prescreve:

Convenção 155 OIT
Art. 11. [...]
b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes;

Nesta linha interpretativa, Jorge Luiz Souto Maior assim defende a possibilidade de cumulação dos adicionais:

“2. Acumulação de adicionais: como o princípio é o da proteção do ser humano, consubstanciado, por exemplo, na diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, não há o menor sentido continuar-se dizendo que o pagamento de um adicional ‘quita’ a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. Se um trabalhador trabalha em condição insalubre, por exemplo, ruído, a obrigação do empregador de pagar o respectivo adicional de insalubridade não se elimina pelo fato de já ter este mesmo empregador pago ao empregado adicional de periculosidade pelo risco de vida a que o impôs. Da mesma forma, o pagamento pelo dano à saúde, por exemplo, perda auditiva, nada tem a ver com o dano provocado, por exemplo, pela radiação. Em suma, para cada elemento insalubre é devido um adicional, que, por óbvio, acumula-se com o adicional de periculosidade, eventualmente devido. Assim, dispõe, aliás, a Convenção nº 155, da OIT, ratificada pelo Brasil.”

No mesmo sentido, Sebastião Geraldo de Oliveira defende a revogação do § 2º do artigo 193 da CLT, em razão da convenção nº 155 da OIT:

“Discute-se, também, a possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade. Pelas mesmas razões expostas, somos também favoráveis. Aponta-se, como obstáculo à soma dos dois adicionais, a previsão contida do art.193, § 2º, da CLT: 'O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido'. O dispositivo legal indica que os dois adicionais são incompatíveis, podendo o empregado optar por aquele que lhe for mais favorável. Entretanto, após a ratificação e vigência nacional da Convenção nº 155 da OIT, esse parágrafo foi revogado, diante da determinação de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes (art. 11, b).”

O Ministro Mauricio Godinho Delgado, do E. Tribunal Superior do Trabalho, já manifestou seu entendimento favorável à cumulação, conforme se vê no julgado abaixo, onde voto foi vencido:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento deste Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, é válida a regra do art. 193, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção pelo empregado entre os dois adicionais. Assim, se o obreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, pode requerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamento de diferenças entre um e outro adicional. Para a ressalva do Relator, caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art.7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, de principalmente, verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 6117006420095120028 611700-64.2009.5.12.0028, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/06/2013, 3ª Turma)

. Adicional de Insalubridade

Durante todo o período em que perdurou o contrato de trabalho, o Reclamante manteve contato permanente com determinados agentes insalubres previstos na NR 15, jamais tendo recebido o adicional correspondente, restando, assim, violados os artigos 189, 192 e 200 da CLT, bem como os incisos XXII e XXIII do art. 7º da Constituição.

Segundo se depreende da exegese do art. 189 da CLT, são atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos acima dos limites de tolerância fixados pela Norma Regulamentadora nº 15.

Para sua caracterização, inclusive, não é necessária a atuação permanente e ininterrupta durante o labor, configurando-se ainda que seja intermitente, de acordo com a Súmula 47 do E. TST.

Neste caso, conforme consta da descrição das atividades e do local de trabalho do Reclamante, realizada acima, o labor era prestado em contato com os seguintes agentes insalubres:

.Poeiras minerais

De acordo com a descrição do trabalho do Reclamante, realizada acima, constata-se que seu trabalho se desenvolvia em contato com poeiras minerais, em des acordo com o Anexo XII da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho e Emprego.

O referido Anexo XII trata, especificamente, de qualquer atividade na qual os trabalhadores estejam expostos a Manganês, fibras de Asbestos e para poeiras que contém Sílica Livre Cristalizada.

Segundo entende a melhor jurisprudência pátria, pode-se afirmar com segurança que, evidenciado o agente insalubre, a única forma da Reclamada esquivar-se ao pagamento da verba em referência, data venia, será provando que, tendo realizado todas as atitudes de prevenção possíveis (fornecimento exato de EPI, orientação e fiscalização de uso), conseguiu neutralizar o agente insalubre.

Neste sentido, anote-se o entendimento do E. TRT da 23ª Região, no qual foi relatora a Douta Desembargadora Beatriz Theodoro:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO CALOR ACIMA DAS TEMPERATURAS PREVISTAS NO ANEXO 03 DA NR 15. Segundo emerge do laudo técnico, a exposição do trabalhador a temperaturas superiores às estabelecidas no anexo 03 da NR-15 restou comprovada. Assim, considerando que a ré não tomou as medidas de ordens gerais aptas à neutralização do agente calor, tais como sistema de ventilação e exaustão eficazes, alterações de layout, climatização, entre outras, impende reconhecer o direito obreiro ao adicional de insalubridade, sob esse aspecto. Recurso da ré ao qual se nega provimento.” (TRT-23 - RORs: 715201103123006 MT 00715.2011.031.23.00-6, Relator: DESEMBARGADORA BEATRIZ THEODORO, Data de Julgamento: 04/07/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 05/07/2012 - grifos nossos)

. Base de cálculo do adicional de insalubridade

O adicional de insalubridade de 40% ao mês deverá observar a evolução do salário mínimo, tendo sido apurado preliminarmente nos seguintes valores por ano:

• 2016: R$ 352,00
• 2017: R$ 374,80
• 2018: R$ 381,60
• 2019: R$ 399,20
• 2020: R$ 418,00
• 2021: R$ 435,20

. Reflexos do adicional de insalubridade nas verbas rescisórias, férias e décimo terceiros salários anteriores à rescisão

Ainda, conforme entendimento da Súmula 139 do E. TST, o valor do adicional de insalubridade integra o cálculo de todos haveres trabalhistas.

Assim, de acordo com os dados do contrato de trabalho informado anteriormente, o Reclamante faz jus à integração do adicional de insalubridade nas seguintes verbas:

• 4 férias anteriores (sobre o 1/3 nas férias anteriores): R$ 580,28;
• 4 anos e 9 meses de 13º salários anteriores ao ano da rescisão: R$ 2.067,20;
• 1/12 avos de décimo terceiro proporcional: R$ 36,27;

Desta forma, os reflexos sobre rescisão, férias e décimos terceiros totalizam preliminarmente R$ 2.683,75 valor sobre o qual ainda são devidos os depósitos de FGTS.

Pelo exposto, observa-se claramente que o Reclamante laborava em condições insalubres, sendo devido o pagamento do adicional de insalubridade no percentual que for apurado através da realização de perícia técnica por médico ou engenheiro do trabalho (art. 195, CLT), mas estimado a priori em 40% sendo devida, ainda, a integração na remuneração para todos os efeitos legais (Súmula 139 do TST), totalizando preliminarmente o valor de R$ 25.903,16 .

. Adicional de periculosidade

Durante todo o período em que perdurou o contrato de trabalho, o Reclamante laborou em atividade considerada perigosa pela NR 16, não tendo, contudo, recebido o adicional correspondente, restando violados, assim, os artigos 193 caput e parágrafo 1º, e art. 200 da CLT, bem como os incisos XXII e XXIII do art. 7º da Constituição Federal.

[descrição da periulosidade]

Segundo se depreende da exegese do art. 193 da CLT, são atividades ou operações perigosas aquelas que por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador, nas situações descritas nos incisos I e II e parágrafo 4º.

Para sua caracterização, inclusive, não é necessária a atuação permanente e ininterrupta do Reclamante durante o labor, configurando-se ainda que seja intermitente, de acordo com a Súmula 364 do E. TST, in verbis:

Súmula Nº 364 do TST
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003 - grifos nossos)

E que nem se alegue, data venia, a existência de norma coletiva alterando o percentual (30%), ou mesmo a base de cálculo do adicional de periculosidade, uma vez que, no entendimento do E. TST, o disposto no art. 7º, XXII, da Constituição Federal não pode ser objeto de negociação coletiva:

“[...] ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR ACORDO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. Ao cancelar o item II da Súmula nº 364, II, esta c. Corte buscou resguardar o disposto no art. 7º, XXII, da Constituição Federal que garante aos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. No entendimento desta c. Corte, estas normas não podem ser objeto de negociação coletiva. O inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal estabelece, como direitos dos trabalhadores, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Assim, deve ser considerada igualmente inválida cláusula de acordo coletivo que altera a base de cálculo do adicional de periculosidade, diante da existência de norma específica, art. 1º da Lei nº 7.369/85, e de Súmula desta c. Corte (191), estabelecendo que a base de cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários é a totalidade das parcelas de natureza salarial. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, ARR 12526420135030037, 6ª Turma, CILENE FERREIRA AMARO SANTOS, Desembargadora Convocada Relatora, Data de Julgamento: 10/12/2014 - grifos nossos)

Neste caso, conforme consta da descrição das atividades e do local de trabalho do Reclamante, realizada acima, o trabalho era prestado em situação de risco com os seguintes agentes:

. Periculosidade por exposição à violência

De acordo com a descrição do trabalho do Reclamante, realizada acima, constata-se que seu labor se desenvolvia com exposição a roubos ou outras espécies de violência física, sendo devido o adicional de periculosidade nos termos do que prescrevem os artigos 193, inciso II e 200, caput, da CLT, bem como o Anexo III da Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, na qual enquadra-se a atividade do Reclamante.

Ressalte-se que, de acordo com o entendimento dos Tribunais pátrios, não é imprescindível que a empresa de vigilância esteja registrada no Ministério da Justiça.

Neste sentido, anote-se:

[...] Nem se alegue que somente os empregados de empresas de segurança privada ou das que têm registro no Ministério da Justiça fazem jus ao adicional de periculosidade. O Reclamante, até por não ter treinamento para tanto, era exposto a muito mais risco que os seguranças das firmas especializadas, que são treinados para as situações de perigo. Assim, razoável que ele tenha direito ao recebimento do adicional em debate. (TRT-3 - RO: 01085201307103007 0001085-42.2013.5.03.0071, Relator: Fernando Antonio Viegas Peixoto, Sexta Turma, Data de Publicação: 16/06/2014 13/06/2014. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 282. Boletim: Não.)

. Base de cálculo do adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade de 30% ao mês deverá observar a evolução do salário base do Reclamante, tendo sido apurado preliminarmente nos seguintes valores por ano:

• 2016: R$ 333,33
• 2017: R$ 333,33
• 2018: R$ 333,33
• 2019: R$ 333,33
• 2020: R$ 333,33
• 2021: R$ 333,33

. Reflexos do adicional de periculosidade nas verbas rescisórias, férias e décimo terceiros salários

Ainda, de acordo com a Súmula 132 do E. TST, o valor do adicional de periculosidade integra o cálculo das verbas pagas indenizadamente e de horas extras.

Assim, de acordo com os dados do contrato de trabalho informado anteriormente, o Reclamante faz jus à integração do adicional de periculosidade nas seguintes verbas:

• 4 férias anteriores ao ano da rescisão (sobre o 1/3): R$ 444,44;
• 4 anos e 9 meses de 13º salários anteriores ao ano da rescisão: R$ 1.583,33;
• 1/12 avos de décimo terceiro proporcional: R$ 27,78;

Desta forma, os reflexos sobre rescisão, férias e décimos terceiros totalizam preliminarmente R$ 2.055,55, valor sobre o qual ainda são devidos os depósitos de FGTS e multa de 40%.

Pelo exposto, observa-se claramente que o Reclamante laborava em condições de perigo, sendo devido, portanto, o pagamento do adicional de periculosidade, com base no salário mensal (acompanhando a evolução salarial), no percentual de 30% ao mês, o que deverá ser apurado através da realização de perícia técnica por médico ou engenheiro do trabalho (art. 195, CLT), sendo devida, ainda, a integração na remuneração para todos os efeitos legais (Súmula 132 do TST), totalizando preliminarmente o valor de R$ 22.077,57.

. FGTS

. Depósitos mensais pré-rescisão

Conforme demonstra o incluso extrato, emitido pela CEF, a Reclamada não realizou o depósito de nenhum valor devido pelo FGTS mensal, totalizando preliminarmente, 58 meses de remuneração e 4 décimo terceiro salários não prescritos, perfazendo o valor total preliminar de R$ 5.511,11.

. Depósitos sobre a rescisão

A Reclamada também não realizou os depósitos do FGTS sobre as seguintes verbas rescisórias pleiteadas nesta ação:

• 1/12 avos de décimo terceiro salário proporcional: R$ 7,41
• 2 dias de saldo de salário: R$ 5,93

. Depósitos de FGTS sobre o adicional de insalubridade

O Reclamante tem direito aos depósitos do FGTS sobre o adicional de insalubridade, conforme exposto anteriormente, totalizando preliminarmente o valor de R$ 1.857,55.

. Depósitos de FGTS sobre os reflexos do adicional de insalubridade

O Reclamante também tem direito aos depósitos do FGTS dos reflexos do adicional de insalubridade, nas seguintes verbas:

• Sobre 1/12 avos de décimo terceiro proporcional: R$ 2,90;
• Sobre 4 anos e 9 meses de 13º salários anteriores ao ano da rescisão: R$ 165,38;

. Depósitos de FGTS sobre o adicional de periculosidade

O Reclamante tem direito aos depósitos do FGTS sobre o adicional de periculosidade, conforme exposto anteriormente, totalizando preliminarmente o valor de R$ 1.601,76.

. Depósitos de FGTS sobre os reflexos do adicional de periculosidade

O Reclamante também tem direito aos depósitos do FGTS dos reflexos do adicional de periculosidade, nas seguintes verbas:

• Sobre 1/12 avos de décimo terceiro proporcional: R$ 2,22;
• Sobre 4 anos e 9 meses de 13º salários anteriores ao ano da rescisão: R$ 126,67;

. Totalização do FGTS

Destarte, a Reclamada deverá realizar o depósito na conta vinculada do Reclamante, o que deverá ser apurado em regular liquidação de sentença, totalizando preliminarmente o valor de R$ 9.280,93.

A Reclamada deverá, ainda, providenciar e entregar ao Reclamante as guias e documentos necessários para o levantamento junto à CEF, ou então, diante de impossibilidade, requer que seja realizado o pagamento de forma indenizada da parte não depositada, bem da expedição de alvará por este E. Juízo para levantamento dos valores que se encontram em conta vinculada.

. Pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita por Declaração de Hipossuficiência

O Reclamante não possui recursos suficientes para arcar com o pagamento das custas processuais estimadas para este processo.

A presente declaração, além de ser realizada por este procurador, devidamente habilitado para tanto (Procuração, doc. I), também é acompanhada do instrumento formal em anexo (Declaração de Hipossuficiência, doc. II) assinado pelo Reclamante sob as penas da lei.

A possibilidade de tal comprovação ser realizada por via de declaração, mesmo após o advento da lei 13.467/17, vem sendo reconhecida tanto pela doutrina especializada quanto pela jurisprudência pátria recentes, apenas cedendo lugar quando exista nos autos prova em sentido contrário.

Neste sentido vem sendo o entendimento majoritário da primeira instância da Justiça do Trabalho brasileira, tendo sido igualmente no mesmo sentido a valiosa lição do Ministro do TST Mauricio Godinho Delgado, no indispensável e oportuno A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/17, obra escrita em conjunto com sua filha, a jurista Gabriela Neves Delgado:

[...] Diz o novo § 4o do art. 790 da CLT que o benefício da justiça gratuita somente será concedido "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Essa comprovação pode se fazer, em princípio, pela declaração de próprio punho da pessoa natural do autor da ação, bem como pela declaração de seu procurador no processo (art. 105, in fine, CPC-2015), desde que autorizado por "cláusula específica" contida no instrumento de mandato (procuração) - Súmula n. 463, I, TST.
Entretanto, tais declarações podem não bastar, caso exista nos autos prova em sentido contrário, juntada pela parte adversa ou não; mesmo assim, antes de indeferir o pedido, deve o Magistrado "determinar à parte a com­provação do preenchimento dos referidos pressupostos" (§ 2o, in fine, do art. 99 do CPC-2015).” (Delgado, Maurício Godinho, A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/17 / Mauricio Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado. - São Paulo : LTr, 2017. - fls. 324/325 - sem grifos no original)

Recentemente, inclusive, o próprio TST, através de sua 2ª Turma, entendeu que “a simples afirmação do reclamante de que não tem condições financeiras de arcar com as despesas do processo autoriza a concessão da Justiça gratuita à pessoa natural.” (RR - 340-21.2018.5.06.0001, relator o Ministro José Roberto Freire Pimenta, acórdão proferido em 15/05/2020).

O presente pedido é feito, ainda que o Reclamante atenda ao pressuposto do § 3º do art. 790, como se verá adiante, tendo em vista a disposição do § 4º do art. 791, que estabelece a possibilidade de revogação da Justiça Gratuita, quantos aos honorários advocatícios, na hipótese de ficar comprovado que os motivos ensejadores de sua concessão deixaram de existir.

De forma que, uma vez concedidos os benefícios em virtude do fato de o Reclamante ter auferido salário inferior ao teto legal, a concessão da Justiça gratuita seria bastante tênue com a relação ao referido § 4º do art. 791, tendo em vista a possibilidade de sua revogação caso o Reclamante venha a receber salário consideravelmente superior no decurso de 2 anos após o trânsito em julgado da decisão que o concedeu.

Com efeito, existe uma única interpretação realmente sintonizada aos preceitos constitucionais e à legislação processual adjetiva mais benéfica, podendo concluir-se, à partir dela, que é necessária a comprovação através de Declaração Formal de Hipossuficiência, a ser suprida nos termos da legislação supletiva.

A contrario senso posiciona-se o entendimento de que o Reclamante deveria demonstrar, por todos os meios de prova em direito admitidos, a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Neste caso, pergunta-se: o que exatamente o Reclamante deverá fazer? Deverá apresentar seu orçamento doméstico dos últimos meses, quiçá dos últimos anos?

Enfim, sobram dúvidas para interpretar o termo comprovação, Douto Magistrado, mostrando-se, com efeito, em maior sintonia com o texto constitucional o entendimento de que a dita comprovação possa ser realizada através de declaração formal, e ser concedida nos termos dos arts. 98 e 99 do CPC, em especial pelo § 3º deste último, o que fica desde já requerido na espécie.

Destarte, requer desde já que a concessão da Justiça Gratuita seja deferida, em interpretação conforme a constituição, com fundamento na Declaração de Hipossuficiência em anexo, tendo em vista a compatibilidade entre tal requerimento e o § 4º do art. 790 da CLT.

. Pedido de controle difuso de constitucionalidade

Em continuidade, e apenas na hipótese de Vossa Excelência entender pela inaplicabilidade da comprovação pela via de declaração, o Reclamante, data maxima venia, irá requerer, por cautela, a análise incidental de sua constitucionalidade.

Além disso, o Reclamante também irá requerer, na hipótese do julgamento da ADI 5.766 ainda não ter terminado, a análise incidental dos absolutamente teratológicos §4º do art. 791-A, e §4º do art. 790-B, caput.

E o faz para que a Justiça Gratuita seja concedida sem necessidade de comprovação (art. 790 § 4º), e para que, uma vez concedida, que não sejam aplicáveis as limitações impostas (art. 790-B, caput e § 4º, e § 4º do art. 791-A) pela Lei 13.467/17.

Acerca da possibilidade do controle difuso de constitucionalidade nesta especializada, Excelência, vale citar o que restou consignado no Enunciado nº 2 da Comissão nº 1 da 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) entre os dias 9 e 10 de outubro de 2017:

INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017
Ementa OS JUÍZES DO TRABALHO, À MANEIRA DE TODOS OS DEMAIS MAGISTRADOS, EM TODOS OS RAMOS DO JUDICIÁRIO, DEVEM CUMPRIR E FAZER CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO E AS LEIS, O QUE IMPORTA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS, BEM COMO NO USO DE TODOS OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DISPONÍVEIS. [...] (grifamos)

De qualquer forma, o Reclamante genuinamente lamenta, Excelência, o fato de ser obrigado a apresentar razões processuais tão longas nesta especializada, porém, a possibilidade real de advir prejuízo em decorrência de uma legislação em grande parte inconstitucional, não poderia deixar margem para atitude diversa.

. Sobre a agressão ao direito de acesso à Justiça

O acesso à justiça é o primeiro dos direitos do ser humano a ser efetivamente assegurado, pois através de seu exercício é que serão reconhecidos os demais. (Cappelletti e Garth - 1998)

Dentre as regras de direito processual introduzidas pela nova legislação encontram-se vários dispositivos que possuem a nítida e declarada intenção de inviabilizar o ajuizamento de reclamações trabalhistas.

Tais disposições contrariam de forma direta e incontestável o mandamento constitucional, na medida em que dificultam a concessão e tornam a Justiça Gratuita parcial, limitando drasticamente seu alcance e efeitos.

Vejamos, então, com a brevidade possível, cada uma das inconstitucionalidades específicas que se requer que sejam declaradas incidentalmente:

. Art. 790, § 4º

[..] § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.(NR)

Em sentido diametralmente oposto, Douto Julgador, o CPC de 2015 previu expressamente no § 3º de seu artigo 99 que:

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Então, Douto Magistrado, esta é a regra do processo civil, onde não se considera, pelo menos não à princípio, que as partes estejam em condição de desigualdade.

De outro lado, no Direito do Trabalho, que é (ou pelo menos era, até o advento da dita Modernização Trabalhista) norteado pelo princípio da proteção, será necessário agora que o trabalhador comprove que não possui condições de arcar com os custos do processo.

Procedendo de tal forma, a legislação trabalhista, ao conceder incomparável vantagem ao litigante no processo civil, além de ofender diretamente os incisos LXXIV, LIV, LV e XXXV, também ofendeu o princípio da igualdade constante no caput do artigo 5º da CF, ofendendo, ainda, outras disposições legais, constitucionais e convenções internacionais, as quais estão consignadas expressamente em capítulo específico adiante.

Destarte, requer desde já a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 4º (inteiro) do art. 790 da Lei 13.467/17, com aplicação subsidiária do CPC (especialmente do art. 99 § 3º) para a concessão da Justiça Gratuita.

. Art. 790-B caput e § 4º, e o § 4º do art. 791

Assim sendo, impõe-se, nesse contexto, uma interpretação que garanta a máxima efetividade desse direito fundamental, sob pena de esvaziar-se, por meio de sucessivas restrições, ele próprio e todos os demais direitos por ele assegurados. (Voto do Ministro Edson Fachin no julgamento da ADI 5766, que julga a constitucionalidade da Reforma Trabalhista no que tange aos dispositivos questionados neste capítulo)

Antes da chamada Modernização Trabalhista, Douto Magistrado, o artigo 790-B da CLT estabelecia que o pagamento dos honorários periciais seria da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

Agora, numa inversão completa dos valores constitucionais, o referido dispositivo passou a determinar o pagamento ainda que o sucumbente seja beneficiário da justiça gratuita.

Indo na mesma linha de restringir o acesso ao Poder Judiciário pelo trabalhador hipossuficiente, o § 4º do artigo em questão estabelece a possibilidade de descontar os honorários periciais dos créditos auferidos pelo trabalhador, ainda que em outro processo.

E tratando acerca dos honorários de sucumbência, a mesma situação repete-se no § 4º do art. 791-A, ou seja, o beneficiário da Justiça gratuita apenas será isento de pagamento caso não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa [...] .

Tais normas, Excelência, ignoram o fato de que a Justiça Gratuita, quando concedida, não pode ser limitada em hipótese alguma, sob pena de clara violação ao art. LXXIV da CF, que estabelece, expressamente, que a assistência jurídica deve ser integral.

Neste sentido foi o lúcido e alvissareiro voto do Ministro Edson Fachin:

As limitações impostas pela Lei 13.467/2017 afrontam a consecução dos objetivos e desnaturam os fundamentos da Constituição da República de 1988, pois esvaziam direitos fundamentais essenciais dos trabalhadores, exatamente, no âmbito das garantias institucionais necessárias para que lhes seja franqueado o acesso à Justiça, propulsor da busca de seus direitos fundamentais sociais, especialmente os trabalhistas. (Voto do Ministro Edson Fachin dando provimento à ADI que julga a constitucionalidade da Reforma Trabalhista no que tange ao acesso à Justiça - na íntegra em anexo, ou neste link)

Também neste sentido a orientação hermenêutica do Enunciado nº 3 da Comissão nº 7 da multicitada 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), no sentido de que:

HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Ementa - É INCONSTITUCIONAL A PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO PARA O PAGAMENTO DE DESPESAS DO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU PERICIAIS (ARTIGOS 791-A, § 4º, E 790-B, § 4º, DA CLT, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), POR FERIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E INTEGRAL, PRESTADA PELO ESTADO, E À PROTEÇÃO DO SALÁRIO (ARTIGOS 5º, LXXIV, E 7º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).

Destarte, na hipótese de ainda não se ter concretizado o julgamento da ADI 5766, requer desde já a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão ainda que beneficiária da justiça gratuita, do caput, e do § 4º (inteiro) do art. 790-B da CLT, bem como da expressão [...] desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa [...] encontrada no § 4º do art. 791-A da CLT.

. As disposições legais, constitucionais, e tratados internacionais violados

Por todo o exposto, o Reclamante requer desde já o reconhecimento incidental, em sede de controle difuso de constitucionalidade, das normas elencadas anteriormente, todas por limitar o direito fundamental de acesso à Justiça, ofendendo diretamente o artigo 5º, caput, e incisos XXXV, LXXIV, LIV, LV e XXXV da Magna Carta, além de ofender os artigos 1º, incisos III e IV, o artigo 3º , incisos I e III, e 7º, IV e X, e art. 9º também da CF, bem como os princípios da proteção e da regra mais favorável ao trabalhador, o artigo 8, item 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, os artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e o artigo 14, item 1, do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, tudo para que a Justiça Gratuita seja concedida sem necessidade de comprovação, e sem as limitações citadas anteriormente.

. Pedido de concessão da Justiça Gratuita por atendimento ao novo § 3º do art. 790 do CPC

Na hipótese de serem ultrapassados os pedidos anteriores, o que, de qualquer forma, não se espera, o Reclamante requer que lhe sejam concedidos os benefícios da Justiça Gratuita por atendimento ao §4º do art. 790 da CLT, pois como o desligamento ocorreu no ano de 2021, e o Reclamante recebeu como último salário, conforme exposto nesta petição inicial, o valor de R$ 1.111,11, sendo este inferior 40% do teto dos benefícios da previdência Social da época (R$ 2.540,48), incide a regra do artigo 790 da CLT (com a modificação introduzida pelo § 4º do art. 790 da Lei 13.467/17).

Destarte, requer que seja concedida a Justiça Gratuita, sem as limitações inconstitucionais trazidas pela Lei 13.467/17.

Por fim, caso Vossa Excelência entenda que não foram atendidos os pressupostos para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, requer ainda que seja concedida a oportunidade para que o Reclamante complemente com os documentos que Vossa Excelência julgar necessários e aptos para a comprovação, nos termos do § 2º do art. 99, in fine do CPC.

. Pedidos

Por todos os fundamentos anteriormente expostos, o Reclamante REQUER o reconhecimento das situações de fato e de direito acima expostas (conteúdo declaratório), bem como a condenação da Reclamada, para cumprir as determinações mandamentais e para pagar ao Reclamante as seguintes verbas, nos seguintes termos:

1. a concessão da Justiça Gratuita por Declaração de Hipossuficiência, nos termos dos arts. 98 e 99 (especialmente seu § 3º) do do CPC, por interpretação conforme a Constituição, ou pela declaração de inconstitucionalidade do § 4º do art. 790 da Lei 13.467/17 pela via difusa;
2. o controle difuso de constitucionalidade do art. 790-B, caput e § 4º, e do § 4º do art. 791-A, todos da Lei nº 13.467/17, para que, uma vez concedida, a Justiça Gratuita não seja limitada pelas regras constantes de suas respectivas disposições;
3. a concessão da Justiça Gratuita por atendimento da regra do § 3º do art. 790 da Lei 13.467/17, uma vez que o o Reclamante ganhava salário inferior a 40% do teto dos benefícios da Previdência Social;
4. o recebimento de 2 dia(s) de saldo de salário, referente ao mês em que ocorreu a ruptura do contrato de trabalho, totalizando preliminarmente o valor de R$ 74,08;
5. o recebimento de 1/12 avos de 13º salário, totalizando preliminarmente o valor de R$ 92,59;
6. o recebimento da multa do art. 477 da CLT, no valor do último salário do Reclamante totalizando preliminarmente o valor de R$ 1.111,11;
7. o recebimento das verbas salariais consideradas incontroversas logo na primeira audiência, sob pena de pagamento com acréscimo de 50%, conforme determinado pelo art. 467. CLT – à conferir e apurar, nos termos dos arts. 324, inc. III do CPC;
8. o recebimento do adicional de insalubridade, referente a todo o período trabalhado, definido através de perícia técnica, calculado pelo valor do salário mínimo, no percentual estimado previamente em 40%, totalizando preliminarmente o valor de R$ 23.219,41;
9. a integração do adicional de insalubridade para todos os efeitos legais, refletindo nas verbas rescisórias, em 13º salário e férias anteriores à rescisão e em FGTS, conforme especificado anteriormente e requerido abaixo;
10. o recebimento do reflexo do adicional de insalubridade sobre 4 férias anteriores (sobre o 1/3 nas férias anteriores), totalizando preliminarmente o valor de R$ 580,28;
11. o recebimento do reflexo do adicional de insalubridade sobre 4,75 décimo terceiro(s) anterior(es) à rescisão (excluído proporcional), totalizando preliminarmente o valor de R$ 2.067,20;
12. o recebimento do reflexo do adicional de insalubridade sobre 1/12 avos de décimo terceiro proporcional, totalizando preliminarmente o valor de R$ 36,27;
13. o recebimento do adicional de periculosidade calculado no valor de 30% sobre a remuneração do Reclamante, referente a todo o período trabalhado, totalizando preliminarmente o valor de R$ 20.022,02;
14. a integração do adicional de periculosidade para todos os efeitos legais, refletindo nas verbas rescisórias, em 13º salário e férias anteriores à rescisão e em FGTS, conforme especificado anteriormente e requerido abaixo;
15. o recebimento do reflexo do adicional de periculosidade sobre 4 férias anteriores (sobre o 1/3 nas férias anteriores), totalizando preliminarmente o valor de R$ 444,44;
16. o recebimento do reflexo do adicional de periculosidade sobre 4,75 décimo terceiro(s) anterior(es) à rescisão (excluído proporcional), totalizando preliminarmente o valor de R$ 1.583,33;
17. o recebimento do reflexo do adicional de periculosidade sobre 1/12 avos de décimo terceiro proporcional, totalizando preliminarmente o valor de R$ 27,78;
18. o recebimento dos depósitos de 8% do FGTS sobre os valores principais e reflexos de todas as verbas com natureza salarial pleiteados nesta ação, conforme especificamente requerido abaixo, com a imediata entrega das guias e documentos necessários para o saque na conta vinculada do Reclamante, eventualmente com a aplicação de multa diária em caso de descumprimento, em valor determinado por este Egrégio Juízo, ou, alternativamente, pela expedição de Alvará Judicial por este Egrégio Juízo, ou, ainda alternativamente, no caso de impossibilidade dos pedidos anteriores, por seu pagamento indenizado;
19. a realização de todos os depósitos de FGTS mensais devidos durante o contrato de trabalho, sobre a remuneração recebida mensalmente, e 13º salários, conforme fundamentação anterior, no valor preliminar de R$ 5.511,11 ;
20. o recebimento do FGTS referente aos 1/12 avos de décimo terceiro salário proporcional, no valor preliminar de R$ 7,41;
21. o recebimento do FGTS referente ao(s) 2 dias de saldo de salário, no valor preliminar de R$ 5,93;
22. o recebimento do FGTS referente ao adicional de insalubridade, no valor preliminar de R$ 1.857,55;
23. o recebimento do FGTS referente ao reflexo do adicional de insalubridade nos 1/12 avos de décimo terceiro proporcional, no valor preliminar de R$ 2,90;
24. o recebimento do FGTS referente ao reflexo do adicional de insalubridade em 4 anos e 9 meses de 13º salários anteriores ao ano da rescisão, no valor preliminar de R$ 165,38;
25. o recebimento do FGTS referente ao adicional de periculosidade, no valor preliminar de R$ 1.601,76;
26. o recebimento do FGTS referente ao reflexo do adicional de periculosidade nos 1/12 avos de décimo terceiro proporcional, no valor preliminar de R$ 2,22;
27. o recebimento do FGTS referente ao reflexo do adicional de periculosidade em 4 anos e 9 meses de 13º salários anteriores ao ano da rescisão, no valor preliminar de R$ 126,67;
28. a incidência de juros legais moratórios;
29. a incidência de correção monetária pelo índice IPCA-E, de acordo com o entendimento consolidado no E. TST;
30. que sejam remetidos ofícios para a Delegacia Regional do Trabalho, o Ministério Público do Trabalho, e à Receita Federal, informando as irregularidades noticiadas, para que sejam tomadas as medidas cabíveis, uma vez que a situação do Reclamante pode estar se repetindo com outros funcionários da Reclamada.
31. que a incidência de imposto de renda, se devida em decorrência do recebimento acumulado das verbas, seja suportada pela Reclamada;
32. a condenação da Reclamada em de honorários advocatícios de sucumbência, em percentual a ser definido por Vossa Excelência, calculados sob o valor final da liquidação, nos termos do que dispõe o artigo 791-A da CLT;

Todos os cálculos acima apresentados representam um estimativa para fins de distribuição, devendo ser apurados em regular liquidação de sentença, e acrescidos, ainda, de reflexos e juros e correção monetária, até a data do efetivo pagamento.

E para que venha ao final obter a satisfação dos seus direitos, requer ainda as seguintes providências processuais:

1. notificação da Reclamada para apresentar a defesa que entender cabível, sob pena de revelia;
2. a designação de audiência inaugural;
3. a produção de todos os meios legais de prova, ainda que não especificados na legislação processual (art. 369 do CPC), como a oitiva de testemunhas, a realização de perícia técnica de exame, vistoria, avaliação, juntada ou pedido de exibição de documento ou coisa, e todos os demais em direito admitidos.
4. o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, ou de preposto que tenha conhecimento dos fatos, sob pena de confissão quanto à matéria de fato;
5. a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, uma vez que o Reclamante encontra-se atualmente em situação econômica não lhe permite pagar as custas do processo e os honorários sem prejuízo do sustento próprio e da família;

Termos em que, dando à causa o valor de R$ 58.539,44 para efeitos de distribuição, em caráter preliminar, e requerendo a total procedência da presente Reclamação, com a condenação da Reclamada nos pedidos formulados e verbas pleiteadas, acrescidas de juros moratórios e correção monetária na forma da lei, custas processuais, verba honorária advocatícia de sucumbência e demais cominações legais,

Pede deferimento,

[cidade], 04 de abril de 2021.

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