Como calcular o valor da ação trabalhista após a reforma - Parte III

Publicado em 04/11/2018

Categoria: Reforma Trabalhista

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Calculo do valor da ação trabalhista

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Índice

  1. Utilidades do cálculo do valor da ação trabalhista (Parte I)
    1. Determinação do rito processual
    2. Possível base de cálculo
      1. Custas processuais
      2. Honorários advocatícios
      3. Multa por litigância de má-fé
      4. Depósito prévio em ação rescisória
      5. Indicação de transcendência para o Recurso de Revista
    3. Base para acordo (extrajudicial ou judicial)
  2. Requisitos do cálculo do valor da ação trabalhista (Parte I)
    1. A regra geral
    2. A contribuição previdenciária cota reclamada
    3. O Imposto de Renda
    4. Os juros de mora
    5. A correção monetária
    6. Os honorários de sucumbência
    7. O desconto de INSS cota empregado
    8. Lista dos elementos essenciais para o cálculo de pedidos líquidos da ação trabalhista
  3. Quais pedidos devem ser liquidados no cálculo do valor da ação trabalhista (Parte II)
    1. Pedidos que devem ser liquidados na ação trabalhista
    2. Pedidos trabalhistas podem utilizar o pedido genérico
      1. Impossibilidade de determinação das consequências jurídicas do ato ou fato
      2. Dependência de ato que deve ser praticado pelo réu
    3. Algumas observações sobre o pedido genérico
    4. Tabela dos pedidos líquidos e genéricos na ação trabalhista
  4. Questões temporais no cálculo do valor da ação trabalhista após a reforma (Parte III)
    1. Período de prescrição quinquenal
    2. Intertemporalidade do direito material após 10/11/2017
  5. Diferença entre as verbas salariais e indenizatórias após a reforma trabalhista (Parte III)
    1. Diferença entre salário, remuneração, e base de cálculo
    2. O que caracteriza a verba salarial trabalhista
    3. O que caracteriza a verba indenizatória trabalhista
    4. Tabela das verbas salariais e indenizatórias trabalhistas após a reforma
  6. Considerações finais (Parte III)

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4. O tempo e o cálculo do valor da ação trabalhista após a reforma

Duas situações destacam-se no que concerne ao tempo e o cálculo do valor da ação trabalhista: a prescrição quinquenal e a intertemporalidade do direito material após a Lei 13.467/17.

4.1. A prescrição quinquenal no cálculo do valor da ação trabalhista

A prescrição quinquenal - principalmente agora, após a entrada em vigência da Lei 13.467/17, sempre deve limitar o cálculo do valor da ação trabalhista, de forma que o período coberto pelo cálculo não compreenda tempo anterior à 5 anos da data do ajuizamento da ação.

Você até pode considerar a prescrição quinquenal injusta (como eu), mas imagine ter que pagar honorários de sucumbência e custas sobre um valor que, mesmo que você ganhasse todos os pedidos da ação, jamais receberia, posto que a decisão fatalmente seria limitada, atendendo o pedido da parte, ao período de 5 anos do ajuizamento.

De outro lado, se perder qualquer pedido, a sucumbência será calculada pelo valor que você deu a ação, ou seja, compreendendo o período prescrito.

4.2. A intertemporalidade do direito material pós Lei 13.467/17 e o cálculo do valor da ação trabalhista

Recentemente o TST aprovou a Resolução nº 221, editando a Instrução Normativa nº 41, que esclareceu vários pontos de direito processual trazidos pela Lei 13.467/17 (deixando, por exemplo, absolutamente claro que as disposições de cunho processual não atingem situações pretéritas iniciadas sob a égide da lei revogada - art. 1º).

No entanto, com relação ao direito material não é possível ter a mesma segurança que foi proporcionada pela Resolução nº 221, e na própria exposição de motivos da dita resolução encontra-se o motivo para tal:

“Quanto ao direito material, a Comissão entendeu que se trata de disposição que comporta o enfrentamento jurisdicional, para que, operando-se a construção jurisprudencial, seja definida a aplicação da lei nova aos casos concretos.“(sem destaques no original)

Existem, basicamente, 3 situações quanto a este aspecto do cálculo do valor da ação trabalhista:

  • Contratos iniciados e encerrados antes do início de vigência da Lei 13.467/17;
  • Contratos iniciados antes e encerrados após o início de vigência da Lei 13.467/17;
  • Contratos iniciados e encerrados após o início de vigência da Lei 13.467/17;

Apenas o segundo compreende maiores dificuldades.

No caso da primeira hipótese (contratos iniciados e encerrados antes) a Lei 13.467/17 em nada se aplica no cálculo do valor da ação trabalhista, enquanto na terceira hipótese (contratos iniciados e encerrados após) é contrário: o que não se aplica é a legislação de cunho material que tiver sido revogada.

Foi neste sentido a conclusão do jurista e magistrado do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, Roberto Dala Barba Filho, no indispensável Reforma trabalhista e direito material intertemporal do trabalho:

“No que diz respeito à eficácia intertemporal da reforma, é evidente que não existe discussão a respeito de duas situações, seja do ponto de vista material, seja processual: 1) quando a relação jurídica material ou processual já se findou e produziu todos os seus resultados sob a vigência da norma anterior, no qual evidentemente observa-se a norma anterior e 2) quando as relações materiais ou processuais se iniciaram sob a lei nova, caso em que incidem, quando pertinentes, os dispositivos trazidos com a lei nova. A discussão mais relevante diz respeito aos casos em que a relação de direito material ou processual ainda estão em vigor ou pendentes, produzindo seus efeitos jurídicos.”(sem destaques no original)

Apenas no caso de o contrato ter sido iniciado anteriormente à vigência da Lei 13.467/17, e terminado após esta data, é que surgem as diferentes possibilidades interpretativas.

Neste caso, o marco temporal para as prestações de trato sucessivo (v.g: horas extras, adicionais) é a data de início do contrato: se o contrato é anterior à reforma, esta não se aplica.

Este é o entendimento que parece estar se solidificando na doutrina especializada, como se pode notar do apontamento feito pelo Ministro do TST, Mauricio Godinho Delgado, no essencial A Reforma Trabalhista no Brasil - com os comentários à Lei 13.467/17:

“De outro lado, há ponderações no sentido de que a Lei 13.467/17 teria de respeitar o direito adquirido pelos trabalhadores, em seus contratos de trabalho antigos, não podendo modificar o conteúdo de tais contratos, ainda que esse conteúdo tenha sido criado, tempos atrás, por regra legal. Tais ponderações valem-se, como fundamentos, de distintas normas da Constituição da República - todas imperativas, a propósito: art. 5º, XXXVI (respeito ao direito adquirido); art. 5º, § 2º (princípio da vedação do retrocesso social); art. 7º, caput (princípio da norma mais favorável); art. 7º, VI (princípio da irredutibilidade salarial). A jurisprudência do TST, ao enfrentar, há poucos anos, situação parecida, sufragou esta segunda direção interpretativa. Realmente, ao decidir sobre o tema da redução da base de cálculo do adicional de periculosidade do empregado eletricitário [...] aprovou alteração em sua Súmula n. 191 no sentido de afirmar que a “alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade [...] atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência [...].” A prevalecer esta jurisprudência sumulada recente do Tribunal Superior do Trabalho, portanto, as repercussões da Lei 13.467/17 atingiriam, essencialmente, apenas relações sócio-jurídicas novas, deflagradas a partir de 13 de novembro de 2017.” (Sem destaques no original)

De qualquer forma, antes de decidir se o pedido será limitado à vigência da Lei 13.467/17 (por exemplo, as horas de deslocamento), leve em conta alguns fatores:

  • O entendimento sobre os honorários sucumbenciais deverá se firmar no sentido acima apontado, ou seja, de que apenas serão devidos em caso de perda completa do pedido (o que não ocorre se a condenação for apenas limitada ao dia 10/11/2018);
  • O entendimento pode firmar-se no sentido de que a lei anterior sempre se aplica (para todos os direitos) aos contratos firmados anteriormente a 11/11/2018 (mesmo os encerrados após), e para todo o período;
  • Vários dispositivos desta Reforma Trabalhista serão considerados inconstitucionais no futuro;
  • O valor atribuído a um pedido pode vir a limitar o valor final da condenação;

Por estas razões, inclusive, o site Valor do Trabalho continua incluindo o pedido de horas de deslocamento e intrajornada para os contratos iniciados anteriormente à vigência da reforma e terminados após, independentemente do primeiro ter sido revogado pela Lei 13.467/17, e do segundo ter sofrido sérias restrições (pagamento apenas da diferença, sem o adicional, e sem a natureza salarial), em que pese ser emitido um alerta para o usuário todas as vezes em que isso acontece.

O que este alerta indica é que existem outras interpretações possíveis, e sugere uma delas: limitar o cálculo ao dia de vigência da lei 13.467/17.

De qualquer forma, o TST doravante deverá estabelecer, na revisão de suas súmulas, e hipótese a hipótese, quais direitos serão mantidos após a vigência, e em quais situações.

Para tentar antever as possíveis soluções judiciais que serão tomadas neste aspecto, vale considerar as três situações que a doutrina contemporânea parece estabelecer como importantes na espécie:

4.2.1. Se a norma alterada foi favorável ou desfavorável ao trabalhador

No caso da denominada Modernização Trabalhista interessa-nos apenas a segunda hipótese, já que nenhuma de suas normas foi favorável ao trabalhador.

Nenhuma.

Em todos os casos em que a intertemporalidade se impõe, a norma é desfavorável para o trabalhador, e todas estas situações fazem o cálculo diminuir, nunca aumentar.

Todas, sem exceção, são prejudiciais aos trabalhadores.

No entanto, para efeitos de intertemporalidade, o fato de uma norma ser favorável ou desfavorável para o trabalhador parece ser irrelevante para boa parte da doutrina.

O próprio TST já aceitou situações prejudiciais ao trabalhador no que tange a este aspecto:

É irrelevante neste aspecto se a alteração legislativa implica efeitos que se entendam prejudiciais ou não ao trabalhador. [...] A própria jurisprudência do TST admite diversas hipóteses de alterações prejudiciais ao trabalhador, mesmo em caráter infralegal. É o caso, por exemplo, da Súmula 248: [...]. (Reforma trabalhista e direito intertemporal: o que muda nos contratos atuais, Juiz do Trabalho no TRT da 9a - Roberto Dala Barba Filho - sem destaques no original)

Mas este entendimento não é exatamente pacífico, existindo vozes que posicionam-se a contrario senso, no sentido de que deverá sempre prevalecer a condição mais benéfica ao trabalhador, tendo em vista o art. 468 da CLT, e a própria base principiológica que norteia o direito do trabalho, especialmente os princípios da norma mais favorável e da vedação ao retrocesso social.

Neste sentido é o entendimento de Aldo Martinez Neto:

“Além disso, no âmbito das relações individuais, são vedadas alterações unilaterais e lesivas do contrato de trabalho, na forma do artigo 468, caput, da CLT. Esta regra não sofrerá modificação quando a reforma entrar em vigor. Nesse contexto, e de acordo com o princípio protetor que rege as relações trabalhistas, deverá prevalecer a condição mais benéfica ao trabalhador. Por exemplo, a reforma trabalhista prevê que os prêmios, ainda que ajustados previamente e pagos de maneira habitual, não integrarão o salário do trabalhador, ou seja, as empresas não serão obrigadas a recolher contribuições previdenciárias ou os reflexos desses prêmios em férias, 13º salários e depósitos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Todavia, os empregados que já recebem prêmios e vêm auferindo o pagamento dos correspondentes reflexos não poderão ter o referido benefício suprimido ou alterado, pois se trata de um direito adquirido e de uma condição contratual mais benéfica ao empregado. [...]” (Reforma Trabalhista e seus efeitos, Aldo Martinez Neto - sem destaques no original)

4.4.2. Se existe direito adquirido ou mera expectativa de Direito

Também mostra-se útil diferenciar o que é direito adquirido, do que é mera expectativa de direito, nos termos do que leciona a doutrina pátria, nas palavras de Aldo Martinez Neto:

“Porém, temos de enfatizar que nem tudo representa direito adquirido dos trabalhadores. Assim, algumas regras da reforma trabalhista poderão afetar os atuais contratos de trabalho. Estamos nos referindo aos casos em que o trabalhador possui mera expectativa de direito ou aos direitos trabalhistas de trato sucessivo, cujos requisitos de elegibilidade se renovam de tempos em tempos. Tome-se como exemplo a questão da forma de extinção do contrato de trabalho por prazo indeterminado. A reforma trabalhista introduziu a possibilidade de as partes encerrarem o contrato de trabalho por mútuo consentimento, hipótese em que serão devidos 50% do valor do aviso prévio indenizado e 20% de multa sobre os depósitos no FGTS. Dessa forma, mesmo que o contrato de trabalho tenha sido firmado antes de a reforma entrar em vigor, se as partes resolverem, por mútuo consentimento, encerrar a relação jurídica depois que a reforma trabalhista estiver vigente, poderão se valer da rescisão contratual por mútuo consentimento.” (Reforma Trabalhista e seus efeitos, Aldo Martinez Neto)

4.2.2. Se existe um contrato individual de trabalho (além do registro em CTPS) ou uma convenção coletiva, prevendo em sentido diverso

Existindo contrato estabelecendo condições diversas das postas pela Lei 13.467/17 (p.ex.: estabelecendo o direito, cujo respectivo artigo foi revogado pela reforma, às horas in intinere) deve prevalecer o contrato individual.

Citado por Roberto Dala Barba Filho no excelente artigo Reforma trabalhista e direito intertemporal: o que muda nos contratos atuais, José Affonso Dallegrave Neto pontifica que:

“[...] o que fora avençado diretamente pelas partes (norma autônoma mais favorável) deve ser tido como direito adquirido, integrando, pois, o patrimônio jurídico do empregado que se beneficiou de sua vigência ainda que por um período provisório[...]” (DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista. São Paulo: LTr, 2000.p. 86 - sem destaques no original)

E versando especificamente sobre as horas de deslocamento (in itinere) Roberto Dala Barba Filho enfatiza que:

“Situação diversa, contudo, ocorre nas hipóteses em que o cômputo das horas in itinere estava prevista em contrato individual de trabalho ou mediante acordo ou convenção coletiva, hipóteses nas quais, no primeiro caso, o direito está incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador, e, no segundo, deve ser observado por força da norma convencional.” (Reforma trabalhista e direito intertemporal: o que muda nos contratos atuais, Juiz do Trabalho no TRT da 9a - Roberto Dala Barba Filho)

5. A diferença entre verbas salariais e indenizatórias após a reforma trabalhista

Outra mudança significativa introduzida pela Lei 13.467/17, com influência no cálculo do valor da causa trabalhista, foi (inobstante a verdadeira renúncia de receita praticada pelo legislador nesse aspecto) a exclusão da natureza salarial de diversas verbas trabalhistas.

A diferenciação entre as verbas com natureza salarial e indenizatória é muito importante para o cálculo do valor da ação trabalhista, pois com base nessa diferenciação é que se irá determinar a incidência do desconto previdenciário (cota reclamante) e a composição da base de cálculo de diversas verbas.

Leia também: Tabela das verbas salariais e indenizatórias trabalhistas antes e após a reforma (Lei 13.467/17)

Mutatis mutandis (o manual é específico para a liquidação de sentença) veja a explicação constante do Manual de Cálculos Trabalhistas do TRT da 3ª Região:

Para integrar determinada verba na base de cálculo é necessário verificar se houve deferimento de reflexos no comando sentencial. Em casos controversos, cabe checar a habitualidade e a natureza do pagamento. Recebida com habitualidade, integra o salário durante o período de sua percepção. A habitualidade pressupõe pagamento regular e permanente. Quanto ao lapso temporal, pode ser mensal, bimestral, trimestral, semestral ou anual. Exemplo: abonos e prêmios eventuais não integram a remuneração, como também a gratificação auferida por substituição do chefe. (Manual de Cálculos Trabalhistas do TRT da 3ª Região)

Confira na tabela abaixo a comparação entre o texto anterior e o texto atual (pós Reforma Trabalhista) dos artigos 457 e 458 da CLT:

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Quadro comparativo dos arts. 457 e 458 antes e após a Reforma Trabalhista

Antes da Reforma TrabalhistaApós a Reforma Trabalhista
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada e as comissões pagas pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, vale refeição, mesmo pago em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.
§ 4o A gorjeta mencionada no § 3o não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho. § 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmenteao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmenteao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
(não existia) § 5º O valor relativo à assistência, prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea "q" do § 9° do art. 28 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

Após apresentar quadro semelhante a este, Mauricio Godinho Delgado no já citado A Reforma Trabalhista no Brasil - com os comentários à Lei 13.467/17, conclui que:

Nesse quadro, percebe-se, de um lado, que o modesto rol de parcelas componentes do salário contratual do empregado, segundo a nova redação do § 1º do art. 457 da Consolidação, é meramente exemplificativo. Nessa linha, torna-se evidente que as gratificações ofertadas pelo empregador ao empregado, com habitualidade, apresentam, sim, nítida natureza salarial - ao invés de apenas gratificações especificadas em lei. Citem-se, ilustrativamente, a gratificação de quebra de caixa, as gratificações semestral ou anual - todas comuns em certas searas do mundo trabalhista. É óbvio também que os vários adicionais existentes, sejam os legais (por exemplo: adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de transferência, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional de acúmulo de funções), sejam os meramente obrigacionais (adicional de fronteira, por ilustração), todos eles ostentam, sim, natureza manifestamente salarial. Dessa maneira, como dito, é efetivamente exemplificativo (e não taxativo) o rol constante do novo texto do § 1º do art. 457 da CLT. (fls. 166 - sem grifos no original)

No mesmo sentido é o entendimento do consagrado jurista Homero Batista Mateus da Silva , em obra também recentemente publicada, sob o título Comentários à Reforma Trabalhista - Análise da Lei 13.467/17 - Artigo por Artigo, na qual o culto jurista conclui que:

Mas será indispenśavel que o art. 457, § 1º, continue a ser interpretado como um rol meramente exemplificativo, ou seja, além desses dois elementos (ordenado e comissões), há numerosas outras parcelas de natureza salarial, sejam elas fixas sejam elas condicionais (como os adicionais de insalubridade e periculosidade). Nesse sentido, não houve na Lei 13.467/2017 mudança flagrante, mas apenas uma reforma na redação que pode gerar incompreensões.(fls 80/81, sem grifos no original)

Então, neste tocante será imprescindível acompanhar o desenvolvimento da jurisprudência para ter certeza sobre quais destas verbas serão, efetivamente, tidas como possuindo natureza salarial.

Até agora, com o que se pode inferir, ainda que inexatamente, devido ao curto de espaço de tempo, a Tabela das Verbas Salariais e Indenizatórias Antes e Após a Reforma, parece fazer sentido, mas fique atento porque quando o TST proceder à revisão de suas Súmulas, muito do que está ali poderá mudar.

6. Considerações finais

Apresentar um cálculo, ainda que estimativo, mas dentro da racionalidade, e dos dados objetivos do contrato, possibilita ter uma noção melhor daquilo que realmente se pode conseguir com a ação, a expor os riscos envolvidos para o trabalhador, além de possibilitar fazer acordos melhores. Também é muito mais justo com a outra parte, que pode desde o início avaliar todos os riscos envolvidos também para ela (sim, pois o risco da sucumbência - além do principal - também existe para ela).

Para isso você pode contar com a ajuda de um programa para cálculos trabalhistas, e o do site Valor do Trabalho é o único que considero, atualmente, atualizado de acordo com a Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista).

Até acredito que o valor da causa tenha adquirido demasiada importância para a ação trabalhista, quase a transformando em verdadeiro campo minado (em decorrência dos diversos riscos trazidos para o trabalhador pela tal Modernização), porém nada justificava que se pedisse, por exemplo, a multa do art. 477 da CLT (atraso no pagamento das rescisórias), e que se colocasse à frente a famosa expressão "à apurar".

Não é que não seja complicado, é que não existe nenhuma operação aritmética necessária neste caso (o valor deste pedido é apenas o valor do último salário base).

De outro lado, também não faz sentido exigir que o cálculo do valor da ação trabalhista inclua correção monetária e honorários advocatícios, ou valor para pedidos declaratórios, e para outros que podem ser feitos, à luz das hipóteses legais, de forma genérica. E muito menos que o valor preliminar do pedido venha a limitar o valor final da condenação.

Torçamos, enfim, para que a lógica do razoável continue sendo o norte da Justiça do Trabalho.

Fim

Parte I Parte II

Gustavo Borceda, advogado e criador do site Valor do Trabalho